Sentencia Social Nº 304/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00304/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408 NIG: 26089 44 4 2011 0001650 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000288 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000474 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Ambrosio

Abogado/a: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

rocurador/Graduadoocial:

Recurrido/s: INSS/TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 304/2012

Rec. 288/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a treinta de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 288/2012, interpuesto por D. Ambrosio , asistido por el letrado D. Pedro Prusén de Blas contra la sentencia nº 172/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 5 de marzo de 2012 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Ambrosio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 5 de marzo de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. - D. Ambrosio , nació el NUM000 de 1957, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Camarero en Centro Especial de Empleo Estelar de Distribuciones, S.L., desde el 20 de mayo de 2004, y cursando baja laboral hasta que se declara su extinción en la prórroga de la citada incapacidad temporal. Tiene una Base Reguladora de 1.347,12 Euros.

SEGUNDO.- Incoado expediente número NUM002 de incapacidad permanente a instancias del Servicio Público de Salud, en fecha 1 de abril de 2011 por la Dirección Provincial de la Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución por la que se deniega a la parte actora el reconocimiento de incapacidad permanente por cuanto se señala las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Ello tras la emisión de Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de marzo de 2011 en que se determina como cuadro clínico residual: afectación muy severa en miembros inferiores como secuela de la polio, artrosis degenerativa en manos y tobillo derecho. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Secuelas de Polio en EEII, con afectación de ambas extremidades, amiotrofia generalizada. Limitaciones con las que ha venido realizando su actividad en centro especial de empleo. Nuevo Dictamen Propuesta de fecha 25 de mayo de 2011 establece los mismos parámetros.

TERCERO.- El informe de Valoración Médica del Médico Evaluador D. Rodolfo , de fecha 18 de marzo de 2011, refiere en sus conclusiones como limitaciones orgánicas y funcionales: paciente limitado para la bipedestación y marcha, precisa de silla de ruedas para desplazamientos fuera de la casa.

CUARTO.- Consta informe pericial de la Doctora Sagrario que establece como juicio clínico poliomielitis en la infancia, síndrome postpolio, síndrome de piernas inquietas, escoliosis secundaria, artrosis de manos, tendinopatía rotuliana derecha, pie caro varo D, Artrodesis pie izquierdo, Di lipemia.

En conclusiones establece que el paciente desde la infancia presenta una enfermedad neuromuscular que le afecta a la musculatura de las EEII, con anulación funcional de la izquierda y severo compromiso de la derecha, que le impide poder permanecer de pie, y deambular sin ayuda, precisando silla de rueda para sus desplazamientos. Estas limitaciones se han ido agravando progresivamente a lo largo de los últimos años en parte por la instauración del síndrome postpolio constatado recientemente. La dolencia tiene carácter crónico e irreversible, precisando en juicio que la evolución por agravación de las dolencias se ha producido en dos o tres años.

QUINTO. -En fecha 31 de marzo de 2010 se dicta Resolución por los Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja en que se reconoce a D. Ambrosio un grado de discapacidad del 65%

SEXTO. - Interpuesta reclamación previa a la citada resolución, la misma es denegada por medio de resolución de 1 de junio de 2011.

SÉPTIMO.- Queda fijada la fecha del hecho causante el 1 de marzo de 2011, y la fecha de efectos económicos para la IPA el 2 de marzo de 2011, y para la IPT el 2 24 de marzo de 2011.

FALLO:

Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el citado trabajador se halla afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero en centro especial de empleo, derivada de enfermedad común, cabiéndole el derecho a lucrar pensión del porcentaje legalmente establecido de un haber regulador de 1.347,12 Euros, con las mejoras, actualizaciones y revalorizaciones de precepto, y con efectos de 24 de marzo de 2011; y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar la prestación reconocida al trabajador".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Ambrosio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total con derecho al percibo de la correspondiente prestación, se interpone por la representación letrada del demandante recurso de suplicación que instrumenta a través de un motivo destinado a la censura jurídica, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la súplica de que se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.

El motivo del recurso atribuye a la sentencia de instancia la infracción de lo dispuesto en los artículos 137. 1c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el demandante se encuentra incapacitado no sólo para el desempeño de su profesión habitual de camarero en centro especial de empleo, sino también para la realización de cualquier actividad laboral y, por tanto en la situación de incapacidad permanente absoluta cuyo reconocimiento reclama en el motivo.

SEGUNDO .- Dando respuesta al motivo del recurso ha señalarse que la incapacidad permanente absoluta es definida por el citado 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción anterior a la dada a dicho artículo por la Ley 24/1997, que continúa vigente por aplicación de lo previsto en la disposición transitoria quinta bis de la LGSS ) diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ", y en el caso presente la conclusión que ha de obtenerse es la misma que mantiene la sentencia de instancia de que no concurre en el demandante tal situación de incapacidad permanente absoluta, pues para la apreciación de esta situación en un supuesto como el ahora enjuiciado en el que la actividad laboral del actor, por su patología inicial de poliomielitis, se ha desarrollado en el ámbito de un centro especial de empleo, su capacidad para el desempeño de cualquier profesión u oficio se ha de valorar en relación a la capacidad requerida para desarrollar una actividad laboral en ese ámbito y, según se desprende de los datos de hecho de la sentencia de instancia, el actor presenta, tras el agravamiento de su situación inicial, producido principalmente por la instauración del síndrome postpolio, una mayor limitación de la capacidad funcional que afecta fundamentalmente a las extremidades inferiores, que no le permite ni la bipedestación mantenida ni la deambulación prolongada y que le obliga al empleo de silla de ruedas para sus desplazamientos, padeciendo asimismo una artrosis degenerativa en las manos que le limita para la manipulación de objetos y tareas manuales que requieran fuerza y destreza, todo lo cual si bien no permite realizar la profesión habitual del demandante de Camarero en centro especial de empleo, a la que cabe atribuir la exigencia de una mínima capacidad de deambulación o bipedestación, sin embargo, como así resuelve la sentencia de instancia, el demandante mantiene una capacidad suficiente para el desempeño de actividades sedentarias y livianas, dentro del ámbito de un centro especial de empleo en el que se incardina su actividad laboral, que no exijan el empleo de las extremidades inferiores ni supongan una manipulación que requiera fuerza y destreza.

En consecuencia, no se desprende de los inmodificados hechos probados de la sentencia recurrida y de las afirmaciones fácticas contenidas en su fundamentación jurídica, únicos que pueden ser tomados en consideración para dar solución al recurso, que las dolencias que presenta el actor estén dotadas de la entidad y gravedad suficiente como para estimar que incidan sobre su capacidad funcional hasta el extremo de que le inhabiliten de un modo definitivo, completo y permanente para el desempeño de toda profesión u oficio en el ámbito de la relación especial en que se desenvuelve su actividad laboral y, por tanto, no se acredita el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para ser declarado en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta, de manera que no cabe concluir que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción del citado precepto legal por no haber reconocido al demandante dicha situación.

TERCERO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y, por ende, del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida; sin que haya lugar a la imposición de costas al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita por su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ambrosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 5 de marzo de 2012 , dictada en autos 474/2011 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0288-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada . Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./