Sentencia Social Nº 304/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a NUEVE DE JUNIO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 304/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOAQUIN CASTIELLA SANCHEZ-OSTIZ , en nombre y representación de INNOVACION Y DESARROLLO ASISTENCIAL SL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Fidela , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto y se condene a la empresa demandada a que le readmita de manera inmediata, caso de estimarse la nulidad, o a que a su opción proceda a readmitirle o indemnizarle según lo legalmente establecido, en caso de estimarse la improcedencia, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Fidela , debo declarar y declaro la nulidad radical del despido de que fue objeto el fecha 12 de junio de 2015, ordeno el cese inmediato del comportamiento lesivo del derecho de huelga y condeno a la empresa Innovación Desarrollo Asistencial SL, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta sentencia a razón de 70,36 € diarios.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- 1.- Dña Fidela , DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, Innovación Desarrollo Asistencial SL (IDEA), con antigüedad reconocida del 18 de agosto de 2003, con la categoría profesional de responsable de coordinación y percibiendo un salario bruto diario de 70,36 €, con prorrata de pagas extras incluida [2.140,10 x 12/365] (no controvertido).- 2.- La mercantil demandada se subrogó en la posición empleadora respecto de la actora el 1 de agosto de 2008 (folios 150 y 472).- 3.- La demandante realizaba funciones de coordinación de los centros de trabajo de la demandada (residencias de ancianos) en San Martín de Unx y Caparroso (conformidad).- 4.- Ha realizado estudios de 'gestión y dirección de centros geriátricos y de tercera edad' en el curso 2013/2014, habiendo obtenido el título por la UNED. La matrícula fue sufragada por la empresa (folios 317 a 319).- 5.- No ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no controvertido).- 6.- Estaba autorizada por la empresa para representarla ante los organismos del Gobierno de Navarra, así como ante la inspección de trabajo (folios 332 a 347).- 7.- En los procesos de negociación colectiva, consultas u otras cuestiones laborales referidas a la plantilla solía representar a la empresa, junto al director del centro de San Martín de Unx (D. Cayetano ) (testifical de D. Everardo ).- SEGUNDO.- Había sido inicialmente contratada con la categoría profesional de 'personal de servicios varios'. En 2004 se le asignó la de 'gobernanta' y el 7 de julio de 2007 la de 'monitora-recepcionista'. En cualquier caso, con independencia de tales categorías formales, realizó fundamentalmente desde agosto de 2003 hasta julio de 2008 funciones de cuidadora (testificales de Dña Vicenta y Dña Azucena y folios 306 a 308, 448 a 451 y 468 a 471).- TERCERO.- 1.- Dado que el director del centro de trabajo de San Martín de Unx (residencia de ancianos 'Santa Zita'), D. Cayetano , apenas acudía a la residencia, la demandante, en determinadas ocasiones y con conocimiento de éste, elaboraba certificados u otros documentos en los que constaba su firma mediante su escaneo o digitalización (testifical de D. Cayetano en careo con la demandante).- 2.- Obra en autos certificados con firma digitalizada de D. Cayetano , que cumplimentaba la demandante, sobre distintos asuntos de los años 2010, 2011 y 2013, así como otros sin fecha y con espacios para rellenar los datos (folios 945 y 991 a 993).- 3.- Hay copia también de autorizaciones del D. Cayetano a la actora para que lo representara en las visitas de inspección del 3 departamento de Bienestar Social (Gobierno de Navarra) de fechas 23 de febrero y de 18 de marzo de 2011, que también llevan insertada la firma de aquel mediante escaneado o digitalización. Tales documentos fueron realizados por la actora a los efectos de procurar la debida representación de la empresa en las referidas inspecciones, sin que la empresa pusiera reparo alguno al efecto (folios 989 y 990 y testifical de D. Cayetano ).- CUARTO.- 1.- En julio de 2013, la empresa entendió que había expirado la vigencia del convenio colectivo y procedió a notificar individualmente a los trabajadores que sería de aplicación, ex art. 86 ET , el convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes (BOE 18 mayo 2012), si bien se comprometía a mantener las condiciones vigentes hasta alcanzar en dos meses la firma de un nuevo convenio. En las comunicaciones remitidas a los trabajadores se señalaba que a partir del 8 de julio de 2013 'el salario mínimo del convenio será el mínimo interprofesional', siendo el resto de componentes 'mejora voluntaria' no consolidable y 'a cuenta' (folio 546).- 2.- Las trabajadoras, representadas por el sindicato ELA, impugnaron judicialmente la decisión empresarial al considerarla modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo que no había seguido el procedimiento adecuado, dando lugar a los Autos 1017/2013, del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra. La empresa dejó entonces, en fecha 24 febrero 2014, sin efecto la decisión modificadora y el sindicato procedió a desistir de su demanda (folios 547 a 725).- QUINTO.- 1.- En marzo de 2014 comenzaron las negociaciones entre empresa y la representación de los trabajadores en orden a la conclusión de un nuevo convenio colectivo (conformidad).- 2.- En marzo de 2014, en el marco de las referidas negociaciones, todavía en un clima de cordialidad, asumiendo la actora junto con el director del centro (D. Cayetano ) la representación de la empresa, se puso de manifiesto que el Gobierno de Navarra había publicado la convocatoria para certificar la profesionalidad. D. Cayetano manifestó que interesaba a la empresa que las trabajadoras obtuvieran tales acreditaciones e indicó a la demandante que se ocupará de tal tarea y realizará las gestiones de la manera habitual o 'como siempre' (testifical de D. Everardo y folio 994).- 3.- La convocatoria para la 'evaluación y acreditación de competencias profesionales' (resolución 95/2014, de 5 de marzo) había sido publicada en el BON de 21 de marzo de 2014. En sus bases se indicaba que el requisito de experiencia laboral de cada trabajador debía justificarse mediante la aportación del 'contrato de trabajo o certificado de la empresa o empresas donde hayan adquirido la experiencia laboral, en el que consten específicamente los periodos de prestación del contrato, las actividades desarrolladas y el intervalo de tiempo en que se han realizado dichas actividades, conforme al modelo que se detalla en el anexo 2 D' (folios 995 a 1014).- SEXTO.- En abril de 2014 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de San Martín de Unx, siendo elegida delegada de personal Doña Palmira , que se había presentado por el sindicato ELA (folios 726 a 728).- SÉPTIMO.- Del 5 al 12 de mayo de 2014 los trabajadores del centro de trabajo de San Martín de Unx (residencia de ancianos 'Santa Zita') realizaron huelga de dos horas por turno y desde el 13 hasta el 20 de mayo, de cuatro horas por turno, siendo el motivo del paro 'el desacuerdo en las negociaciones para la renovación del convenio'. El 4 de julio de 2014 el sindicato ELA comunicó la convocatoria de huelga indefinida de todos los lunes, miércoles, viernes y domingos. Mediante Orden Foral 476/2014, de 27 de julio, del consejero de Políticas Sociales del Gobierno de Navarra, se establecieron los servicios mínimos esenciales de asistencia (acta de la inspección de trabajo de 23 de octubre de 2014, folio 65 a 75 y 729 a 743).- OCTAVO.- 1.- La empresa procedió a sancionar el 27 de mayo de 2014 a una de las trabajadoras huelguistas (Dña Aida ) con amonestación por escrito. El 2 de febrero de 2015 se dictó sentencia del Juzgado de lo social número 3 de Navarra (Autos 809/2014) que revocó la sanción. Obra en autos la carta de sanción y la sentencia, que se tienen por reproducidas (folios 749 a 755).- 2.- Por idénticos hechos se sancionó también en la misma fecha con amonestación por escrito a Doña Erica (folios 756 a 758).- 3.- Con efectos del 8 de agosto de 2014 fue despedida Doña Aida , de categoría cuidadora. El motivo del despido fue que, en el contexto de la huelga, se colocaron bolsas de basura con restos de comida y pañales de los usuarios amontonados entre las puertas de la residencia, en una zona de paso, lo que generó quejas de los familiares. El despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de fecha 12 de marzo de 2015 (Autos 980/2014). La sentencia fue confirmada por la de la sala de lo social del TSJ de Navarra de 27 de octubre 2015 (Proc. 450/2015 ) (folios 378 a 392 y 851 a 894).- 4.- Por los mismos hechos fue también despedida Doña Erica . El 13 de abril de 2015 se dictó sentencia del Juzgado Social número 4 de Navarra (Autos 970/2014), que declaró la nulidad del despido por lesión de derechos fundamentales (folios 759 a 795 y 898 y 920).- 5.- En los dos juicios de despido testificó a instancias de las trabajadoras la hermana de la demandante, Doña Fidela , que prestaba servicios como cuidadora en el centro de trabajo de la empresa en San Martín de Unx, normalmente en turno de noche, siendo la única cuidadora del turno (testifical de Doña Azucena ).- 6.- Por los mismos hechos que originaron los despidos antes referidos fueron sancionadas, mediante cartas de 1 de agosto de 2014, Dña María Esther (2 días de suspensión de empleo y sueldo), Doña Encarnacion (3 días de suspensión de empleo y sueldo) y Doña Rosalia (4 días de suspensión de empleo y sueldo). Las sanciones han sido impugnadas judicialmente. Consta que el 11 de marzo de 2015 se dictó sentencia del Juzgado Social número 3 de Navarra (Autos 1004/2014), que revoco la sanción impuesta a Dña Rosalia (folios 792 a 850 y 895 a 897).- NOVENO.- El 20 de agosto de 2014 las trabajadoras denunciaron a la empresa ante el Gobierno de Navarra por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el pliego de adjudicación de la contrata. El 5 de septiembre 2014 se cursó visita inspectora (expediente 61/2014) de la que se levantó un acta, que obra en las actuaciones y se tiene por reproducida. Posteriormente, se presentaron nuevas denuncias frente la empresa (expediente NUM001 y NUM002 ), obrando en autos informe técnico de inspección, de 22 de enero de 2015, que también se tiene por reproducido (folios 923, 924 y 935 943).- DÉCIMO.- La inspección de trabajo levantó acta de infracción frente la empresa en fecha 23 de octubre 2014, en la que propuso imponerle sanción de 6.250,00 € por la comisión de una infracción muy grave del art. 8 , 10 LISOS consistente en 'prácticas tendentes a menoscabar o minorar los efectos de la huelga que exceden de lo permitido por la ley y la jurisprudencia, por cuanto constituyen una combinación de sustitución tanto externa como interna de trabajadores huelguistas'. Se tiene el acta por reproducida en su integridad.- La actora realizó las siguientes manifestaciones en su comparecencia ante la inspección de trabajo el 12 de septiembre de 2014: - aclaró que Dña Eulalia había sido contratada para atender durante los días de huelga a los residentes que excedían de 30; y, - señaló que Doña Modesta , que habitualmente no prestaba servicio todos los días en la residencia de San Martín de Unx, venía sin embargo acudiendo todos los días a ese centro durante la huelga por orden de la dirección de la empresa.- (folios 65 a 75, 338 a 347, 744 a 748 y 925 a 934).- UNDÉCIMO.- D. Luis Miguel fue contratado por la empresa el 19 de noviembre de 2014. Fue la persona encargada por el Gobierno de Navarra para evaluar a la actora en la evaluación de su acreditación como cuidadora. En la actualidad, es el que realiza las funciones de coordinación que antes desarrollaba la demandante (testifical de D. Luis Miguel y folios 446 y 1209).- DUDÉCIMO.- La demandante mantuvo reuniones con el representante legal de la empresa en fechas 2 y 9 de febrero de 2015. Las referidas conversaciones fueron grabadas. Obra en autos dispositivo de almacenamiento USB que contiene la grabación, así como su transcripción.- En la de 2 de febrero 2015 el director general de la empresa, D. Borja propuso a la demandante tres opciones: a) ser trasladada para realizar funciones de directora en Caparroso; b) extinguir la relación laboral con una indemnización; y, c) permanecer en el centro de San Martín de Unx como cuidadora y con turnicidad. En la de 9 de febrero de 2015, la demandante comunicó a D. Borja su decisión de quedarse como cuidadora en el centro de San Martín de Unx. Se le propuso, no obstante, seguir realizando las mismas funciones desarrolladas hasta el momento pero con más implicación y 'extrayéndose' del conflicto laboral.- (folios 366 a 377 y 960 a 972 y reproducción de la grabación efectuada el acto del juicio).- DECIMOTERCERO.- En los primeros meses de 2015, estando el conflicto colectivo que enfrentaba a las partes muy enquistado, un representante de la empresa se puso en contacto con el sindicato ELA manifestando que si no cesaba la huelga y se lograba alcanzar una solución pactada, 'tirarían para adelante' con el tema de las acreditaciones (testifical de D. Everardo ).- DECIMOCUARTO.- 1.- Don Cayetano , en abril de 2015, comunicó al Gobierno de Navarra (Departamento de Educación y Cultura, sección certificados de profesionalidad) que tenía sospechas de que determinados certificados expedidos en su nombre habían sido falsificados con la finalidad de que algunas trabajadoras de la empresa consiguieran inmerecidamente la acreditación de competencia profesional como cuidadoras. Solicitó, a tal efecto, que se le facilitará copia de tales certificados de empresa (testifical de D. Cayetano ).- 2.- El 28 de abril de 2015 se le remitió correo electrónico desde el Gobierno de Navarra adjuntando copia de los referidos certificados presentados por once trabajadoras, entre ellas la demandante. En el mismo se rogaba a la empresa que comunicara si tales certificaciones eran auténticas a los efectos de adoptar 'las medidas oportunas en relación a las personas que toman parte en el procedimiento de acreditación' (folio 87).- 3.- Obra en autos copia de los once referidos certificados de empresa, que fueron elaborados por la trabajadora demandante para sí misma y a solicitud de las demás interesadas, que se tienen por reproducidos. Todos ellos, de fecha 2 de abril de 2014, fueron emitidos en nombre y con firma escaneada del director del centro (folios 88 a 98 y 1015; la elaboración de tales certificados por la demandante ha sido reconocida y se desprende de la testifical de Doña Azucena ).- 4.- La empresa realizó entrevistas a las trabajadoras afectadas, al término de las cuales decidió comunicar al Gobierno de Navarra que existía falsedad en los datos contenidos en los certificados de la actora y en los de Dña María Esther , Dña Encarnacion y Doña Azucena . Respecto de las demás, entendió que, sin perjuicio de que los datos no habían sido certificados realmente por la empresa, los datos contenidos no eran incorrectos (contenido de la carta de despido, folios 10 a 20).- 5.- Respecto de la actora, la empresa entendió que no podía certificar las funciones realizadas con anterioridad a la subrogación, que tuvo lugar el 1 de agosto de 2008 (testifical de D. Cayetano ).- 6.- También ha considerado incorrectos los datos o imposibles de certificar por estar referidos a periodos anteriores a la subrogación respecto de: - Doña María Esther : de la que consta realizó funciones de cuidadora desde el 16 agosto de 2006. - Doña Encarnacion : de la que consta realizó funciones de cuidadora desde el 30 de septiembre 2005; y, - Doña Azucena : de la que consta realizó funciones de servicios varios desde el 14 diciembre 2004. (contenido de la carta de despido, folios 10 a 20 y de los certificados, folios 88 a 98).- 7.- La empresa ha considerado, sin embargo, correctos los datos contenidos en los restantes certificados, no constando que comunicará al Gobierno de Navarra que existiera falta autenticidad o contuvieran datos falsos. En consecuencia, la empresa ha considerado correctos los siguientes datos contenidos en los certificados de las trabajadoras que se indican a continuación: - Dña María Rosario : en el que consta que realizó funciones de cuidadora desde el 7 de marzo de 2008. - Dña Carolina : en el que consta que realizó funciones de cuidadora desde el 28 de febrero 2007. - Doña Leocadia : en el que consta que realizó funciones de gerocultora desde el 22 de enero de 2007. - Doña Vanesa : en el que consta que realizó funciones de servicios varios desde el 13 de enero de 2000. - Doña Ariadna : en el que consta que realizó funciones de gerocultora desde el 9 de mayo de 2001. - Doña Evangelina : en el que consta que realizó funciones de gerocultora desde el 13 de enero de 2000. - Doña Noemi : que realizó funciones de gerocultora desde el 10 de diciembre 2012.- DECIMOQUINTO.- El 2 de julio de 2015 el director general de la empresa formuló denuncia penal frente a la actora y otros cuatro trabajadoras (Dña María Esther , Dña Encarnacion , Doña Azucena y la hermana de la demandante, Doña Candida ) en base a hechos que, entendía, eran constitutivos de falsedad documental. Se incoaron diligencias previas (4424/2014) en el Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona. En la denuncia se reputada falsedad de las certificaciones de empresa aportadas por la referidas trabajadoras ante el Gobierno de Navarra a los efectos de obtener su acreditación profesional. El 10 de diciembre 2015 el Ministerio Fiscal emitió informe, que se tiene por reproducido, en el concluía que 'no consta que el contenido de los certificados de empresa presentados por los denunciadas fuera falso'. Por auto de 15 diciembre 2015 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, que ha sido recurrido por la empresa en apelación (folios 403 a 406, 424 a 433 y 1122 a 1141).- DECIMOSEXTO.- 1.- El Gobierno de Navarra procedió a revocar las acreditaciones que había concedido a las trabajadoras en base a los certificados que la empresa señaló como falsos. Tras presentar las trabajadoras recursos de alzada, se estimaron los de Dña Encarnacion y Doña María Esther (Orden Foral 75E/2015, de 9 de septiembre). El recurso de la actora, sin embargo, fue desestimado por Orden Foral 48/2015, de 14 de agosto, frente a la que la actora ha formulado recurso contencioso-administrativo en fecha 27 de octubre 2015 (folios 407 a 415, 1016 a 1121 y 1184 a 1202). 2.- La demandante y su hermana, Dña Candida , solicitaron en fecha 22 de diciembre 2015 ser incluidas en las listas de aspirantes para la acreditación de competencia profesional de la convocatoria de 2015. Fueron excluidas al constar que 'ya han sido acreditadas anteriormente en este proceso' (folios 1178 a 1181 y 1203 a 1208). 3.- La demandante, el 5 de enero de 2016, ha reiterado su solicitud al director del Servicio Navarro de Empleo de 'revocación del acto de anulación de su acreditación por experiencia y la consiguiente devolución del certificado de competencia profesional' (folios 1182 y 1183).- DECIMOSÉPTIMO.- 1.- La demandante causó baja médica con diagnóstico de 'ansiedad con depresión' e inició periodo de IT derivado de enfermedad común el 17 de marzo de 2015. Sigue de baja médica en la actualidad (folios 977). 2.- Ha impugnado la contingencia del referido proceso de incapacidad temporal. Se siguen actuaciones el Juzgado de lo Social número tres de Navarra sobre la cuestión, no habiéndose celebrado todavía el juicio (conformidad y folios 1146 a 1152).- DECIMOCTAVO.- En fecha 12 de junio de 2015 le fue comunicado despido disciplinario con efectos del mismo día. La carta obra incorporada a los autos y se tiene por reproducida (folios 10 a 20).- DECIMONOVENO.- 1.- Es de aplicación convenio colectivo de empresa para los centros de trabajo de Caparroso y San Martín de Unx para el año 2012 (conformidad; hay copia en autos del convenio, folios 137 a 149 y 501 a 513). 2.- En la actualidad, el referido convenio colectivo no es de aplicación a los trabajadores de la residencia José Ramón Zalduendo de Caparroso, al haberse alcanzado otro con posterioridad, del que no consta copia en autos (testifical de D. Everardo ).- VIGÉSIMO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró el 17 de julio de 2015, concluyendo el mismo con el resultado de intentado sin efecto (folio 9).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan siete motivos, los seis primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el séptimo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando vulneración de lo previsto en el artículo 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 6.1 del Real Decreto Ley 17/1997 y jurisprudencia concordante en cada caso.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO:La trabajadora demandante, Fidela , que presta sus servicios en Innovación Desarrollo Asistencial SL (IDEA), como responsable de coordinación a tiempo completo, con antigüedad de agosto de 2003, fue despedida por motivos disciplinarios por carta de 12 de junio de 2015, que le imputa falsificar y falsear certificados de la empresa para acceder irregularmente a la acreditación profesional de atención a la dependencia, en provecho propio y de otras cuidadoras.

Se interesa en el presente procedimiento la declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia de su despido, con las consecuencias legales pertinentes. La demanda es estimada en instancia en su pretensión principal. Se estima la pretensión de nulidad ponderando indicios de que pudiera tratarse de una represalia por su actitud en la huelga indefinida e intermitente convocada por el sindicato ELA, desde julio de 2014, y muy en especial por su declaración contra la 'versión' empresarial en ocasión de un acta de la inspección de trabajo.

La sentencia relata que la trabajadora como coordinadora representaba habitualmente a la empresa y ejercía efectivamente las funciones de dirección del centro de San Martín de Unx. El clima se deteriora durante la huelga por un conflicto sobre retirada de las basuras de los residentes, que provoca sanciones y despidos. Denunciada la empresa por esquirolaje durante la huelga, la declaración de la actora es relevante para la sanción de la empresa en acta de la inspección de octubre de 2014. A raíz de ello, tras la reunión de febrero de 2015, se le asignan funciones de cuidadora exigiéndole otra actitud en el conflicto y cesando como coordinadora; posteriormente se le denuncia criminalmente por falsear y falsificar a espaldas de la dirección los certificados de la empresa para la acreditación profesional de atención a la dependencia, en provecho propio y de otras trabajadoras. La sentencia analiza críticamente la causa alegada del despido pues consta que habitualmente la denunciada representaba a la empresa, que con anterioridad la dirección había consentido certificados a su nombre, con su firma digitalizada, y en marzo de 2014 se le ordena expresamente realizar las gestiones oportunas para facilitar a las trabajadoras su acceso a la acreditación profesional. Consta que el director apenas acude al centro de trabajo y delega habitualmente todas sus funciones en la actora, y la denuncia penal de la empresa se consuma un año después de la emisión de los 'certificados' (abril de 2015), en un momento en que la trabajadora ya no goza de la confianza de la empresa; actuando también la empresa contra la hermana de la actora, que había testificado en los juicios de despido a instancias de las impugnantes. La sentencia considera en todo caso prescrita la infracción que se le imputa.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación procesal de la Empresa demandada el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 b) LJS, propone la revisión del hecho probado quinto. 2 para hacer constar que según el correo que se cita de febrero de 2014, el director, Sr. Cayetano , se dirige a la demandante para que cumplimente las acreditaciones y apremie a las postulantes 'porque el tiempo se acaba'.

La modificación de hechos propuesta no puede prosperar porque no se puede pretender prejuzgar la cuestión litigiosa por una documentación propia, que esta redactada en términos genéricos y que se refiere simplemente a unas recomendaciones retóricas. No se entiende en que contradice este correo la apreciación de que el Sr. director apenas acudía al centro, delegaba sus funciones en la actora, incluidas las de certificación. Y es este un correo (de febrero) previo a la convocatoria del proceso de acreditaciones en marzo de 2014, y se declara probado que en fecha posterior de marzo de 2014 (folio 995), convocadas ya las acreditaciones, se le encomienda a la actora, como habitualmente, facilitar a las trabajadoras su acceso a la acreditación profesional. Y no es verosímil pretender más de un año después de la convocatoria que las certificaciones están falseadas cuando el Sr. Cayetano ha debido conocer que las trabajadoras concurrían a la postulación y que él no había elaborado los certificados de la empresa. Y consta que al Sr. Cayetano se le comunica desde la residencia San Martín de Unx la convocatoria de las acreditaciones (folio 994).

Y ni la jurisdicción penal ni la administrativa han considerado las certificaciones litigiosas ni falsificadas ni falseadas, estimándolas en si mismas correctas, en una acreditación de tiempo de trabajo que podía hacerse por declaración jurada como especifica el anexo 1 de la convocatoria (folio 1009), acreditaciones que no tienen por ello la relevancia singular que parece quererles atribuir el motivo del recurso.

TERCERO:El motivo segundo de Suplicación, formulado igualmente al amparo del Art. 193 b) LJS, se queja de la ambigüedad de estimar 'que de manera habitual o como siempre' el director no acudía a la residencia. Y propone adicionar al relato de los hechos probados en instancia que el director ejerce un control directo y efectivo de la gestión de la residencia por medio de correos electrónicos (incorporados a autos folios 152-305). Lo habitual según el motivo es consultar al director. Se considera grotesco concluir que no consta que el director no se preocupara de controlar el encargo de certificar -con nueva referencia al correo de febrero de 2014, citado en el motivo anterior-. Certificar y acreditar no es lo mismo, hasta abril de 2015 la empresa no sabe de la existencia de esos certificados 'falsos'. Y la referencia concreta a 22 correos específicos se alega acredita mas allá de toda duda razonable la total dependencia de la actora a las directrices del director, y su tortuosa intención al certificar a sus espaldas ¿Por qué no le comunica las certificaciones al director? ¿Puede certificarse a sí misma las funciones de auxiliar?

Y el motivo tercero, con el mismo fundamento procesal, y desarrollando la misma argumentación, pretende adicionar un hecho nuevo decimocuarto, en el que se recoja expresamente la laboriosa investigación de la empresa para determinar el origen, la autoría y veracidad de los certificados, a lo que la demandante se niega a participar -citada el 7 y 8 de mayo- (folios 104 a 109), investigación en la que colaboraron diversas trabajadoras, que manifiestan que la coordinadora del centro les entrega el certificado, incorporándose a autos cuestionarios de investigación (99-103), incluso de las trabajadoras de baja (119-133) y Burofax a la Sra. Palmira . Interesando el motivo la incorporación textual del razonamiento contenido en el recurso, según el cual la actora siempre pedía autorización, menos cuando abusivamente elabora los certificados falsos, lo oculta a la empresa, negándose luego a aclarar los hechos sucedidos.

CUARTO:Y dichas modificaciones han de ser desestimadas, pues no llegan a sembrar dudas sobre el relato de hechos establecido en la sentencia recurrida.

Como se ha dicho el Sr. Cayetano ha debido conocer que las trabajadoras concurrían a la acreditación con certificados de la empresa, pues él mismo lo alienta en el correo de febrero de 2014, y luego porque conoce la convocatoria y las condiciones de la acreditación, que le comunican desde la residencia; y no es verosímil que tarde mas de un año en saber que existen unos certificados de empresa y en desconocer quien los ha elaborado, cuando se acredita que la actora ejercitaba ordinariamente las funciones de representación de la dirección en su función de coordinadora, y que se le encomendó específicamente facilitar a las trabajadoras el acceso a la acreditación.

Que habitualmente el director no se encontraba en la residencia no solo parece reconocido por el propio director, que dirige la residencia por intercambio de mails, sino también en el informe técnico del gobierno de Navarra de 22 de enero de 2015, donde se constata que la dirección del centro debió prestar 1032 horas presenciales para cumplir el concierto, lo que incumple sistemáticamente y que nunca está presente en los días que se ha inspeccionado. Director que dirige simultáneamente otra residencia en Caparroso, colabora en la de Elizondo y asume funciones directivas en la central de la empresa. Director que ha dado un poder general de representación a la actora, de fecha 8 de marzo de 2011 que consta al folio 990 de las actuaciones.

QUINTO:Se cuestiona en el motivo cuarto, formulado igualmente al amparo del Art. 193 b) LJS, la valoración de instancia sobre la participación de la demandante en las actas de inspección de 23 de octubre de 2014 (a los folios 338 y sigs de las actuaciones). Según el motivo los correos muestran la preocupación de la coordinadora por la incorporación de trabajadoras inexpertas (folio276) y después de la infracción la empresa sigue confiando en ella como lo prueba el correo de 12 de noviembre (autos 291). La actora no se posiciona en favor de los trabajadores, como aprecia la sentencia de instancia; del acta de la inspección no se deduce una tendencia contra la empresa en la coordinadora; al contrario, su explicación favorece a la empresa, pues explica adecuadamente que no ha habido esquirolaje sino que se ha contratado en razón de las vacaciones, Paulina se contrata para sustituir a una trabajadora en IT, y Reyes para sustituir a la propia Fidela , coordinadora, en sus vacaciones; y se justifica también el turno partido, lo que se corrobora el correo de 10 de agosto sobre trabajadoras nuevas e inexpertas que justifican el turno partido. Afirmando que la única razón de su relegación y despido es la falsedad de las certificaciones, sin ánimo alguno antisindical de la empresa.

Pero como subraya la sentencia de instancia nos encontramos en el orden de los indicios y en este ámbito no tiene verosimilitud que la actora se conjurase con otras trabajadoras, de espalda a la empresa, con un tortuoso ánimo de defraudar el proceso de acreditación, para certificar indebidamente años de servicio, cuando ella misma consta haber actuado de cuidadora desde 2003, en un proceso en la que se le inadmite por estar acreditada anteriormente; y tampoco se entiende el 'ánimo' defraudatorio si los certificados no se han mostrado ni falsos ni falseados, ni en la jurisdicción penal ni en la administrativa; y todo ello en un clima de confrontación en el que se levantan serias dudas sobre la motivación de la empresa al presentar las denuncias penales, mas de un año después de la convocatoria de la acreditación, y en el contexto de una sanción a la empresa por esquirolaje durante la huelga, y tras una multa por contravención del derecho de huelga por la irregular contratación de la Sra. Reyes y Paulina , 'que no se justifican en una situación de huelga' (folio 334, acta de inspección).

Las declaraciones de la despedida, han sido sin duda tenidas en cuenta por la inspección, y su ponderación sin duda es ambivalente, pero no se ha dado ninguna razón de porqué se produce su remoción en las funciones de coordinadora, relegándola a simple cuidadora, con apercibimiento después de las reuniones de 2 y 9 de febrero de 2015, que están gravadas e incorporadas a autos (véase hecho duodécimo), en el contexto inmediato de dicha grave sanción y de las tensiones con las trabajadoras con ocasión de la negociación del convenio.

SEXTO:La sala conoce las circunstancias del despido de la Sra. Erica , que se pretende adicionar al hecho probado octavo en el motivo quinto y que resulta irrelevante a los efectos del presente procedimiento. Como también lo es que la actora participase o no en la huelga de la empresa, lo que por otra parte queda perfectamente explicado en el acta de la inspección de trabajo antes referida.

Y es una discusión de esencia puramente terminológica, sin contenido relevante, si la actora era coordinadora, directora adjunta o representaba a la dirección, que se refiere en el motivo sexto, porque no se trata de discutir los términos de la delegación formal que consta en autos con fecha de 23 de febrero de 2010 (folio 989) o de la suscripción como directora adjunta de una caja fuerte en 15 de enero de 2009, sino de constatar las funciones efectivas que la trabajadora ha venido realizando desde que se incorpora a la coordinación-dirección del centro, ante la carencia presencial del director mismo. Y efectivamente las funciones que ha desempeñado la actora son las esenciales y sustanciales a la dirección, como adecuadamente se aprecia en instancia, y ello sin negar que consultase puntualmente con la dirección instituida.

SEPTIMO:El motivo séptimo de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 c) LJS, consecuencia de lo anterior, se fundamenta en la infracción del Art. 54 y 55 ET y Art.6 del RDL 17/1977 ET. Se afirma que el convenio colectivo de la empresa ha caducado, la tensión negociadora no afecta a la actora que como coordinadora no secundaba la huelga, era persona de confianza, y traicionando esta confianza se certifica a sí misma para conseguir una acreditación que no le corresponde, lo que la empresa debió denunciar desde que lo conoció, y además denunció las certificaciones previo requerimiento del Gobierno de Navarra que preguntó se eran ciertas las certificaciones. Y cumplir lo que exige el Gobierno de Navarra no puede ser acto contrario a la huelga, y la sentencia de instancia no concreta que indicios tiene en cuenta, sin que se pueda imponer al empresario una prueba diabólica, dada la especial gravedad de la conducta de la demandante, en provecho propio y también en el de otras trabajadoras, cuyos certificados son indubitadamente incorrectos.

Y tal motivo debe ser desestimado. En realidad bajo el epígrafe de infracción legal se vuelven a plantear las mismas cuestiones planteadas cuando se interesa la modificación de los hechos. El Sr. Cayetano ha debido conocer que las trabajadoras concurrían a la postulación con certificados de la empresa, pues el mismo las alienta. Se le comunica al director desde la residencia San Martín de Unx la convocatoria de las acreditaciones (folio 994). Y si las certificaciones litigiosas no se muestran falsas ni falsificadas, denunciada la supuesta falsedad extemporáneamente, no resulta creíble que el director no conociese, un año después de los hechos, y desproporcionada, con una querella criminal contra quien consta que desde 2008 esta ejerciendo las funciones de dirección y certificación, se concluye que causa del despido alegada resulta manifiestamente dramatizada, presionando con el escándalo, y luego con la relegación y el despido, sobre una trabajadora en una posición difícil en el conflicto entre la empresa y sus compañeros, sin que se den razones laborales convincentes, en el contexto de una grave sanción a la empresa por conducta antisindical de esquirolaje, y que permite indiciariamente situar el despido en el contexto de las tensiones laborales entre dirección y los trabajadores.

La ponderación de los indicios, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , altera las reglas ordinarias de distribución de la carga de la prueba. Y para desplazar a la empresa el onus probandibasta que se acredite por el trabajador la existencia de indicios de conducta antisindical. No se impone, por tanto, como se pretende en el motivo, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la justificación razonable de la causa y proporcionalidad de la medida de despido adoptada, que aleje toda sospecha de propósito atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador. Y en el presente caso no se han ofrecido razones profesionales objetivas ligadas a la efectiva prestación laboral que puedan justificar el despido de la trabajadora ( STC10/2011, de 28 de febrero ). Y en la sentencia de instancia se razona, y sus argumentos se tienen por reproducidos, que la prueba aportada por la empresa es inhábil para desvirtuar los indicios atentatorios contra el principio de indemnidad alegados en la demanda.

OCTAVO:Procede imponer las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de INNOVACION Y DESARROLLO ASISTENCIA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 718/2015, seguido a instancia de DOÑA Fidela contra INNOVACION Y DESARROLLO ASISTENCIAL, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, confirmando la sentencia recurrida, e imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0277 16, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.