Sentencia SOCIAL Nº 304/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00304/2017
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0001926
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000145 /2017
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000483 /2015
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña LAVANDERIA LA PAJARITA SLU
ABOGADO/A: FRANCESC XAVIER PAGES HERAS
PROCURADOR: GRDUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marcial , Oscar , Pilar , Romualdo
ABOGADO/A: FRANCISCO LOBATO JIMENEZ, FRANCISCO LOBATO JIMENEZ , ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 304/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 145/2017, formalizado por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez,
en nombre y representación de D. Marcial , D. Oscar , Dª Pilar y D. Romualdo , en su condición de
miembros del Comité de Empresa en la empresa 'Lavandería La Pajarita, S.L.U.', contra la sentencia nº
467/2016 de fecha 22/11/2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos
demanda número 483/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la empresa 'Lavandería La
Pajarita, S.L.U.', representada por el Letrado D. F. Xavier Pagés Heras, en materia de conflicto colectivo,
siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El presente conflicto colectivo afecta a la gran mayor parte de los 69 trabajadores que, al tiempo de la demanda, tenía la empresa demandada en el centro de trabajo de la calle Gremi Boneters nº 49 de Palma, exceptuándose solo al personal de administración. (Concordado y testifical de la responsable de RRHH Sra.

Caridad ).

2.- Hasta el 31 de octubre de 2014 los trabajadores prestaban el servicio de lavandería para los hoteles de la empresa' Melià Hotels International SA' en Mallorca, y desde el 1-11- 2014 pasaron a prestarlos para la hoy demandada 'Lavandería La Pajarita, S.L.U.', sociedad con sede en Girona que compró la lavandería y que se subrogó en los contratos de trabajo de todos ellos. (Concordado).

3.- La jornada ordinaria de los trabajadores afectados por este conflicto era de 8 horas de lunes a viernes, con turnos de 7 a 15 o de 15 a 23 horas, si bien, en la temporada alta turística (de marzo o abril a octubre), siempre el 95% de la plantilla trabajó los sábados como horas extraordinarias, retribuidas como tales, de modo que descansaban día y medio seguidos a la semana. (Interrogatorio representante actores Dª.

Pilar , testifical responsable Recursos Humanos Sra. Caridad ).

4.- De noviembre de 2014 a abril de 2015 se llevó a cabo un ERO temporal por reforma de las instalaciones y maquinaria, concordado entre la empresa y la representación de los trabajadores y aprobado por la autoridad laboral. (Hecho no discutido y doc. 1 demandada).

5.- Entre tanto, por representante de la empresa se mantuvieron contactos por correo electrónico y teléfono con el miembro de UGT asesor del Comité de Empresa D. Dionisio , con el fin de llegar a un acuerdo de modificación de jornadas y horarios sin tener que recurrir al procedimiento del art. 41 ET . Ante la petición de la empresa de que se le hicieran contraofertas, el asesor del Comité anunció que contestaría a la oferta de la empresa una vez se celebrase una asamblea señalada para el martes 31 de marzo de 2015, pero no se ha acreditado que diera contestación alguna. (Doc. 2 demandada, testifical Sr. Dionisio ).

6.- Iniciado procedimiento del art. 41 ET , el 9 de abril de 2015 se abrió el periodo de consultas con una reunión del representante de la empresa con todo el personal de la misma que quiso asistir y como asesor de los trabajadores el Sr. Dionisio . En ese acto se explicó la propuesta de la empresa de modificaciones de horario y jornada, justificándola en la necesidad de adaptarlos al carácter marcadamente estacional de la actividad y de aprovechar las mejores tarifas eléctricas nocturnas, en aras a reducir las pérdidas que venían produciéndose sin tener que recurrir para ello a despidos ni recortes salariales. Se entregó a los trabajadores la propuesta por escrito, acompañada de los siguientes documentos: - Informe explicativo de las causas.

- Horas de trabajo para cada mes, por secciones y personal afectado.

- Detalle mensual de ventas, kgs. tratados, costos personal y suministros.

- Balance situación empresa 2014.

- Cuenta de resultados y cash flow del 2013 al 2015.

(Docs. 3 -que se da por reproducido- y 4 demandada, testifical Sr. Dionisio ).

En el mismo acto el Comité de Empresa le planteó a esta la contrapropuesta siguiente: quot;* Empezar a las 7, no a las 6 horas.

* Realizar 9 horas de jornada, no 10 horas.

* Que los fijos y fijos discontinuos de 9 meses hagan fiesta los sábados y domingos (seguidos) o domingos y lunes (seguidos), de forma rotativa.

*Todo ello con independencia de que cualquier tema debe de comunicarse a la Asamblea.' (Doc. 4 demandada).

7.- Desde entonces las negociaciones continuaron por correo electrónico, por tener la empresa su sede en Girona, y su representante remitió al asesor y representante del Comité Sr. Dionisio varios mensajes, en los que: el 14 de abril aceptó todas las transcritas propuestas de los trabajadores excepto la de que los fijos y fijos discontinuos trabajaran 5 días a la semana, y el 15 de abril adjuntó la propuesta de acuerdo para someterlo a la Asamblea de trabajadores.

(Docs. 5 a 7 demandada, que se dan por reproducidos, y testifical Sr. Dionisio ).

El Sr. Dionisio mantuvo informados a los trabajadores del desarrollo de las negociaciones con el representante de la empresa. (Interrogatorio Sra. Pilar ).

8.- Los trabajadores celebraron una asamblea a la que no asistió su asesor Sr. Dionisio y de la que no se levantó acta. (Interrogatorio Sra. Pilar , testificales Sr. Dionisio y Sra. Caridad ).

No se comunicó formalmente a la empresa el resultado de esa Asamblea de trabajadores, a cuya decisión habían condicionado la respuesta a las propuestas de la empresa. (Interrogatorio Sra. Pilar , testificales Sr. Dionisio y Sra. Caridad ).

9.- Por ello esta, en sendos mensajes de 17 y 21 de abril, recabó respuesta de la anunciada Asamblea de trabajadores, y volvió a insistir en la petición de respuesta a las propuestas de la empresa. Asimismo el representante de esta anunció que en principio celebrarían el 23-4-2015 una Asamblea final, y si en caso de no haber acuerdo firmarían el acta de desacuerdo y el 4-5-2015 se empezarían a aplicar las modificaciones propuestas.

(Docs. 8 y 9 demandada, interrogatorio Sra. Pilar y testifical Sr. Dionisio ).

10.- El 21 de abril de 2015 el representante de la empresa remitió por correo electrónico el siguiente mensaje al representante del Comité: quot;El dia 23 de abril (dijous) convoquem Assemblea de tots els treballadors de La Pajarita a les 16 hores al Tryp Palma. Vindrà Comitè. Agrairia vinguessis per si, o signem l'acord o signem el desacord, en funció del que decideixi i voti l'asamblea de tots.

Queden pel dijous a les 16 hores.

Si no em dius res es que vens.

Jose María .' La empresa convocó a la reunión a todos los trabajadores.

(Doc. 10 demandada, interrogatorio Sra. Pilar , testifical Sr. Dionisio ).

11.- El 23 de abril de 2015, en el Hotel Bellver de Palma, se celebró la reunión convocada por la empresa con asistencia de la gran mayoría de trabajadores (al menos 54), los miembros del Comité de Empresa, el asesor de este Comité Sr. Dionisio , y por parte de la empresa el abogado Sr. Iván .

La empresa explicó la propuesta de modificación de horarios y jornadas que ya había remitido al Sr.

Dionisio , y al inicio del acto entregó a cada asistente un impreso en el que se recogía detalladamente la misma, y a cuyo pie figuraba la indicación: 'Marcar con una 'x' en caso de aceptar / no aceptar la propuesta de la empresa ' y dos casillas en blanco correspondientes a cada una de estas dos opciones.

En el acto la propuesta fue sometida a debate, fue mejorada por la empresa añadiendo un compromiso de ocupación para los fijos discontinuos, y a continuación se procedió a la votación, consignando cada trabajador en su impreso la 'x' en la casilla elegida. Recogidos los impresos y computados los resultados entre el Sr. Iván , la responsable de Recursos Humanos Sra. Caridad y la representante del Comité Sra.

Pilar , el resultado fue de 38 votos a favor de la propuesta y 6 en contra.

No se ha acreditado que en esta reunión se ejerciera ningún tipo de coacción sobre los trabajadores por parte de la empresa, ni que el Comité ni su asesor Sr. Dionisio , que estuvieron presentes en todo momento, se opusieran a la celebración de la misma ni a los referidos actos que se desarrollaron en ella.

(Docs. 11 demandada, no impugnados, interrogatorio Sra. Pilar , testificales Sra. Caridad y Sr. Dionisio ).

12.- La empresa remitió por burofax a cada uno de los miembros del Comité de Empresa carta de fecha 24-4-2015, a la que adjuntó documento de acuerdo en los términos aprobados el día anterior en la Asamblea, anunciando que terminando ese día 24 el plazo de 15 días señalados en el ET, empezaría a aplicar las modificaciones a partir del 4-5-2015. (Cartas y acuerdo propuesto para la firma en doc. 12 demandada, que se da por reproducido).

Ninguno de los miembros del Comité firmó el acuerdo ni tampoco manifestó formalmente su desacuerdo a la empresa. (Hecho concordado).

13.- Tras la modificación, los trabajadores realizan los horarios contenidos en el doc. 14 de la demandada, con descanso semanal no inferior a día y medio consecutivos.(Doc. 14 no impugnado).

14.- A principios de la temporada 2016 la empresa realizó una encuesta a los trabajadores en la que el 85% se manifestó 'A favor' de las actuales condiciones de trabajo. (Doc. 13 demandada, no impugnado, que se da por reproducido).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda sobre conflicto colectivo planteada por D. Marcial , D. Oscar , Dª.

Pilar y D. Romualdo , en su condición de miembros del Comité de Empresa, frente a la empresa 'Lavandería La Pajarita, S.L.U.', declaro justificada la modificación de horario y jornada aplicada por la empresa a partir del 4-5-2015.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Marcial y tres más, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa 'Lavandería La Pajarita S.L.U'.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la parte recurrente propone al amparo de apartado b) del Art.

193 LRJS la modificación del hecho probado sexto cuya redacción propone en los siguientes términos: .- 'Iniciado el procedimiento del art. 41 ET , el 9 de abril de 2015 se abrió el período de consultas con una reunión del representante de la empresa con todo el personal de la misma que quiso asistir y como asesor de los trabajadores el Sr. Dionisio . En ese acto se explicó la propuesta de la empresa de modificaciones de horario y jornada, justificándola en la necesidad de cerrar la empresa los meses que transcurren desde noviembre a marzo, ya que en estos meses la empresa no es rentable y así la situación se adapta al carácter marcadamente estacional de la actividad y de aprovechar las mejores tarifas eléctricas nocturnas, en aras a reducir las pérdidas que venían produciéndose sin tener que recurrir para ello a despidos ni recortes salariales. Se entregó a los trabajadores la propuesta por escrito acompañada de los siguientes documentos: - Informe explicativo de las causas.

- Horas de trabajo para cada mes, por secciones y personal afectado. Detalle mensual de ventas, Kgs, tratados, costos personal y suministros.

- Balance situación empresa 2014.

- Cuenta de resultados y cash flow del 2013 al 2015.

(Docs. 3 que se da por reproducido - y 4 demandada, testifical Sr. Dionisio ).

En el mismo acto el Comité de Empresa le planteó a esta la contrapropuesta siguiente: quot;* Empezar a las 7, no a las 6 horas.

* Realizar 9 horas de jornada, no 10 horas.

* Que los fijos y fijos discontinuos de 9 meses hagan fiesta los sábados y domingos (seguidos) o domingos y lunes (seguidos), de forma rotativa. * todo ello con independencia de que cualquier tema debe de comunicarse a la Asamblea.

Destacar que finalmente y a fecha de hoy noviembre del año 2016 la empresa no ha cerrado periodo alguno desde que comenzó la actividad tras la reforma de la empresa, la cual ha permanecido abierta desde abril del 2015 a noviembre del año 2016'.

La parte recurrente fundamenta la revisión fáctica que propone en el documento nº 3 de los aportados por la empresa (folio 230), así como en el folio 235, así como en las manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa en acto de juicio, los documentos obrantes en los folios 114 y siguientes. Justifica la parte recurrente la necesidad de la modificación propuesta entendiendo que debe ser plasmado en los hechos probados que la empresa fundamentó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo sito en la Calle Gremi Boneters nº 49 de Palma en la necesidad de concentrar todo el trabajo del año en siete meses, pues mantener la empresa abierta de noviembre a marzo no es rentable, siendo que en realidad, la empresa no cerró durante ninguno de los meses del año 2015 y 2016.

Debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el apartado b) del Art. 193 LRJS y a constante y conocida doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia únicamente puede fundamentarse en documentales o periciales que obre en los autos, no siendo aptas a estos efectos pruebas tales como el interrogatorio de pate o la declaración testifical. Por otra parte, como ha venido señalando reiteradamente la jurisprudencia para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

De la lectura del documento obrante en los folios 230 y siguientes (documento número 3 del ramo de prueba aportado por la empresa) permite apreciar por una parte, que la propuesta de modificación de horario y tiempo de trabajo que la empleadora transmitió a la representación de los trabajadores sería de aplicación durante los meses de abril a octubre, excepto en la temporada 2015 en que se implementaría en el mes de mayo y por otro lado que la razón principal que la empresa esgrimió para justificar la decisión de modificar la jornada y tiempo de trabajo de los trabajadores de su plantilla era que 'Carecía de sentido mantener abierto el centro de trabajo en los meses de noviembre a marzo de cada año....' Como consecuencia del mínimo importe de facturación, así como el sobre coste de mantener abierto un centro de trabajo con 20 trabajadores.

La lectura del documento evidencia con claridad y sin dejar lugar a la duda que la intención de la empresa era concentrar la jornada anual en un periodo de siete meses cada año, garantizando la ocupación anual de los fijos de plantilla y de todos los fijos discontinuos. El carácter estacional de la actividad de la empresa, carácter que se menciona en la redacción judicial del hecho probado sexto, se pone también de manifiesto y la falta de rentabilidad económica del centro de trabajo durante los meses de noviembre a marzo se expresa tambien en los folios 233 a 236. Por lo tanto, se acepta la inclusión dentro de a redacción del hecho probado sexto que la empresa justificó su propuesta de modificación de horario y de jornada laboral en la necesidad de cerrar por falta de rentabilidad el centro de trabajo durante los meses de noviembre a marzo de cada año a fin de adaptarse mejor al carácter estacional de la actividad.

Por lo que respecta al último párrafo que la parte recurrente interesa adicionar, la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso presentado admitió que el centro de trabajo no se cerró durante los meses de invierno, señalando que ello fue debido a la adquisición de nuevos clientes con lo que una pequeña parte de la plantilla pudo seguir trabajando. Por lo tanto, procede aceptar también la adición del párrafo final propuesto por la parte recurrente, sin perjuicio de su trascendencia.



SEGUNDO. Como segundo motivo de revisión fáctica y al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del Art.193 LRJS la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado octavo, y ello en base a las declaraciones prestadas en acto de juicio por Dña. Pilar en prueba de interrogatorio de parte y Dña. Caridad , en calidad de testigo. La redacción del hecho probado octavo que propone la recurrente es la que sigue: ' 8.- Los trabajadores celebraron una asamblea a la que no asistió su asesor Sr. Dionisio y de la que no se levantó acta (interrogatorio Sra. Pilar , testificales Sr. Dionisio y Sra. Caridad )'.

Como hemos indicado anteriormente, pruebas tales como declaraciones testificales interrogatorio de parte no son aptas para posibilitar la revisión de los hechos declarados probados en el marco del recurso de suplicación, razón por la cual el motivo fracasa, debiendo recordarse que la tarea de valoración conjunta de la prueba corresponde a la Juzgadora de instancia la cual extrajo el contenido del hecho probado octavo de las manifestaciones de la Sra. Pilar , así como del Sr. Dionisio y de la Sra. Caridad .



TERCERO . Al amparo del apartado c) del Art. 145 LRJS la parte recurrente alega la infracción del Art. 77 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que dicho precepto fue erróneamente interpretado por la Juzgadora de instancia. Entiende la parte recurrente que por parte de la empresa se infringió el apartado primero del precepto citado, habida cuenta de que el mismo establece claramente que la asamblea de trabajadores podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo o por un número de trabajadores/as no inferior al 33% de la plantilla, al igual que es requisito indispensable que dicha asamblea se halle presidida por el comité de empresa. Y en el caso presente, sostiene la parte recurrente, la asamblea ni fue presidida por el comité de empresa, ni fue convocada por este ni por el número de trabajadores necesario para ello, sino que fue convocada por la empresa en fecha 23 de abril de 2015 y ello por cuanto el comité de empresa no aceptó la modificación sustancial de condiciones de trabajo propuesta por la empresa.

Según se hace constar en el relato de hechos robados de la sentencia recurrida, iniciado en fecha 9 de abril de 2015 el periodo de consultas que establece el Art. 41.4 ET , en fecha 15 de abril la empresa remitió al asesor del comité de empresa, Sr. Dionisio , una propuesta de acuerdo con el fin de que fuera sometida a votación en la asamblea de trabajadores. Los trabajadores, en fecha y lugar que no constan celebraron una asamblea de la cual no se levantó acta. Se desconoce lo sucedido en dicha y su resultado no fue comunicado a la empresa. La empresa, próximo a finalizar el periodo de consultas, el día 21 de abril de 2015 convocó a todos los trabajadores, a una asamblea que se celebraría el día 23 de abril en el hotel Tryp Palma. A dicha reunión concurrió la mayoría de los trabajadores, los miembros del comité de empresa, el asesor del comité de empresa y el asesor de la empresa. La empresa explicó su propuesta de modificación de horarios y jornada y al inicio del acto entregó a cada asistente un impreso en el cual se detallaba la propuesta y a cuyo pie figuraba una indicación para marcar con una 'X' en una casilla en blanco la conformidad o la disconformidad con la propuesta realizada por la empresa. La propuesta empresarial fue objeto de debate y modificada añadiendo un compromiso de ocupación para los trabajadores fijo discontinuos. Y se procedió a la votación. El resultado fue de 38 votos a favor de la propuesta y 6 en contra.

El Art. 77.1 ET establece: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo cuatro de esta Ley , los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea.

La asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla. La asamblea será presidida, en todo caso, por el comité de empresa o por los delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la misma, así como de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa. Sólo podrá tratarse en ella de asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día. La presidencia comunicará al empresario la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea y acordará con éste las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa'.

Resulta por lo tanto, a juicio de la Sala, que la asamblea de trabajadores - así denominó la empresa al acto en correo electrónico remitido al representante del comité de empresa- que se celebró en el día 23 de abril de 2015 no reunió los requisitos que establece el Art. 77 al igual que el Art. 78 del mismo cuerpo Legal en cuanto a la regulación de lugar de celebración de las asambleas de trabajadores. La sentencia recurrida no se refiere al acto examinado como asamblea sino como reunión, y admite que no se sujetó a los requisitos establecidos para las asambleas de trabajadores en los Art. 77 y 78 ET pues entendió que dichos preceptos regulan la celebración de las asambleas de trabajadores pero no las reuniones convocadas por la empresa a la cual libremente asistieron los convocados que quisieron hacerlo. La Sala no comparte tal apreciación pues las únicas asambleas de trabajadores que se regulan en el Estatuto de los Trabajadores son aquellas que se rigen por sus propias disposiciones, y no otras. Debe de ser tenido en cuenta también que la asamblea de trabajadores, como órgano representativo de participación, es el instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la voluntad de los trabajadores. Es la traducción práctica del derecho de reunión pacífica reconocido en el artículo 21 de la Constitución y tiene su consagración en los artículos 4.1.f ), 67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores . De las asambleas de trabajadores en general se ocupa el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores , ya citado, que establece quienes pueden convocarla y quienes la han de presidir (el comité de empresa o delegados de personal mancomunadamente, en todo caso). Es más, la asamblea de trabajadores que nos ocupa tuvo lugar en el marco del periodo de consultas iniciado por la empresa demandada de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 41.4 ET y en aras a obtener la anuencia de los trabajadores de su plantilla al proyecto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (horario y distribución de la jornada) que perseguía.

El Art. 41.4 ET regula el procedimiento a seguir cuando la modificación sustancial de las condiciones de trabajado posea carácter colectivo. Y lo hace en los siguientes términos: quot;4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial'.

Como podemos apreciar, el Art. 41.4 ET otorga legitimación para negociar durante el periodo de consultas a una única comisión negociadora. Dicha comisión negociadora, si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo como es el caso, se integrará por la representación de la empresa y por la representación legal de los trabajadores, que en el presente caso ostenta el comité de empresa. Y como declaró la SAN de 31 de mayo de 2013 , la formación correcta de la comisión negociadora y especialmente del banco social, es fundamental para lograr luego en el periodo de consultas un acuerdo válido. Y es en el seno de la comisión negociadora donde debe plantearse y debatirse la propuesta de la empresa. Las causas motivadoras de la misma y la posibilidad de evitar o minorar sus efectos., así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados. El periodo de consultas puede terminar con acuerdo, en cuyo caso es preciso el voto favorable de la mayoría de sus miembros o bien sin acuerdo, en cuyo caso e empresario puede implantar unilateralmente la medida, sin perjuicio de la posible impugnación judicial de ésta por los legitimados para ello. En la regulación que del periodo de consultas se contiene en el Art. 41 ET no se prevé que necesariamente haya de celebrarse una asamblea de trabajadores. Ahora bien, de celebrarse una asamblea de trabajadores con el fin de debatir y votar una propuesta planteada por la empresa durante el periodo de consultas, dicha asamblea ha de regirse por lo dispuesto en los Art. 77 y s.s. ET .

En el caso que nos ocupa, la asamblea de trabajadores se convocó por quien carecía de legitimación para ello; se dirigió y presidió por quien no poseía legitimación para hacerlo, se celebró en un lugar externo al centro de trabajo y elegido por la convocante y omitió la confección de un previo orden del día. Y todo ello con una finalidad clara: exponer y votar la propuesta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo defendida por la empresa convocante. Aprobada en votación la propuesta defendida por la empresa, con algunas modificaciones según expresa el hecho probado noveno (undécimo realmente), la empresa remitió por burofax a cada uno de los miembros del comité de empresa carta adjuntando el documento del acuerdo en los términos aprobados en la asamblea a fin de que procedieran a suscribirlo, lo que estos no hicieron. Y todo ello dentro del marco de negociación de un periodo de consultas previo a la adopción de una decisión empresarial dirigida a modificar la distribución de la jornada anual y el horario de la práctica totalidad de los trabajadores de su plantilla.

Aprecia la Sala en el comportamiento de la empresa una clara intromisión en las facultades legalmente reconocidas al órgano legítimo para negociar durante el periodo de consultas, la comisión negociadora, mediante el mecanismo de orillar a la parte social y negociar directamente con los trabajadores en una asamblea preparada con dicho fin. La existencia de una negociación directa con los trabajadores se pone de manifiesto en el hecho de que la propuesta inicial presentada por la empresa fuera modificada añadiéndose un compromiso de ocupación para los trabajadores fijo discontinuos. Ello produce trascendentes consecuencias a los efectos que nos ocupan, por cuanto al marginar al comité de empresa, Lavandería La Pajarita S.L.U.

infringió la obligación que sobre ella pesaba de negociar con buena fe, ( Art. 41.4 ET ) pues no cabe sostener la existencia de buena fe cuando la empresa sortea a la representación legal de los trabajadores convocando una asamblea carente de soporte legal.

En consecuencia, el primero de los motivos de censura jurídica debe ser estimado y sin que haya lugar a proceder al examen del segundo, debe declarase la nulidad de la medida impugnada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 138.7 LRJS que establece que se declarará nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el Art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

SE ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del sindicato Unión general de Trabajadores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma en fecha 22 de noviembre de 2016 en los autos tramitados con el número 483/2015, que se revoca y se deja sin efecto y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada la instancia se estima la demanda de conflicto colectivo deducida contra la empresa Lavandería La Pajarita S.L.U. se declara nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la empresa en fecha 4 de mayo de 2015 y se condena a la empresa Lavandería La Pajarita S.L.U. a estar y pasar por dicha declaración y a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones laborales de que disfrutaban con anterioridad a la modificación. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0145-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0145-17.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.