Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00304/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 271/2018-A
SENTENCIA: 304/2018
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
DOÑA MARIA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 271/2018, sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD en el que ha sido parte como demandante Dª Joaquina que comparece representada por la letrada Dª Beatriz de Luís García y de otra como demandado EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. que comparece representado por el letrado D. Antonio Sarasua Serrano.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de dieciocho de abril de dos mil dieciocho Dª Joaquina presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado con fecha de veinte de abril de dos mil dieciocho en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido readmitiendo en su puesto de trabajo a la demandante y abonando los salarios de tramitación correspondientes y subsidiariamente la improcedencia del despido, y en consecuencia se avengan a la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o a abonar a este la indemnización correspondiente y en todo caso se ejercita acumuladamente reclamación de cantidad solicitando que con estimación de la demanda se condene a la demanda a abonar a la trabajadora las cantidades adeudas hasta la fecha cifradas en la cantidad de 7.148,26€ ( diferencias salariales y liquidación); condenando también a la obligación de adecuar las nóminas devengadas a dicha categoría y regularizando la base de cotización ante los organismos competentes, reservándose nuestro derecho a acudir a la Inspección de Trabajo todo ello con los intereses que corresponda.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art.103 y ss de la Ley 36/2011, 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose las partes a conciliación y a juicio para el día cuatro de junio de dos mil dieciocho. Llegado el día y tras el intento el intento de conciliación sin avenencia, y convocadas las partes a inmediato juicio, la parte demandada se opuso a la demanda y ratificándose la parte actora en su escrito de demanda solicitando en ambos casos el recibimiento del juicio a prueba.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes, consistente en documental, interrogatorio de parte y testifical. Practicada la prueba y efectuadas las conclusiones sobre su práctica quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora Dª Joaquina prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 14 de marzo de 2015 a jornada completa con la categoría profesional de auxiliar de recepción, con inicio desde esa fecha hasta el 13 de septiembre de 2016, este contrato fue prorrogado desde el 14 de septiembre de 2016 hasta el día 13 de marzo de 2017, y el contrato se convirtió en indefinido en fecha 13 de marzo de 2017, en las mismas condiciones con centro de trabajo en Plaza Longoria Carbajal nº3 Oviedo/Gijón, percibiendo un salario anual de 14.267,67€ y diario de 39,09€/día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras( SB: 758,28€/mensuales + Plus de convenio 55,65€7mes+quebranto de moneda 21,93 (x11)+ 2 pagas extras 758,28 €/mes + propinas 228,56€/mes (jornada completa).En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Casino Bahía de Gijón.
SEGUNDO.-La actora causó baja en la empresa el día 14 de marzo de 2018.
TERCERO.-El día 14 de marzo la actora tuvo una conversación en el despacho de Isidro , Jefe de Sector en Oviedo en el que le reclamó el reconocimiento de categoría de operadora de máquinas, a la actora se le indicó que eso no era posible. Llegados a este punto la actora indica que Isidro le dijo que ' ya sabía lo que había y que no volviera a trabajar', mientras que Isidro indica que la trabajadora la manifestó su voluntad de no tener intención de volver a trabajar. Al finalizar la jornada laboral de ese día la actora se despidió de forma afectuosa de sus compañeros de trabajo incluido Isidro .
CUARTO.-El 14 de marzo de 2018 a las 21:35 horas, desde la Dirección de Juego Oviedo se comunicó a Administración el cese en la empresa de Joaquina , indicando que su último día en la empresa fue el 14 de marzo, en la citada comunicación se indica que se va a incorporar a otro trabajo y decide faltar a su trabajo actual desde ya mismo, y que dice Balza que se vaya preparando el papeleo correspondiente descontándole los quince días de preaviso ya que lo comunicó ayer día 14 de marzo en el transcurso de la jornada laboral.
QUINTO.-Se elaboró por la empresa documento de liquidación y finiquito por baja voluntaria de la trabajadora que no fue firmado. Se recogen los conceptos de Parte proporcional de pagas extras por importe de 311,74€ y Parte Proporcional de vacaciones por importe de 166,81€ con la deducción de falta de preaviso por importe de 417,02€.
SEXTO.-La empresa adeuda a la trabajadora los 14 días de salario del mes de marzo: SB 353,86€,Plus de convenio 25,97€, quebranto de moneda 9,38€, Propinas 106,65€, Parte proporcional de vacilones por importe de 166,81€, parte proporcional de paga extra por importe de 311,74€.
SÉPTIMO.-La actora tiene suscrito contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial suscrito en fecha 2 de mayo de 2018 con Grupo Norte Recursos Humanos Empresa de trabajo temporal con la categoría profesional de teleoperadora.
OCTAVO.-La actora realizaba funciones de auxiliar de recepción y funciones en máquinas. El personal de máquinas también realizaba funciones de recepción.
NOVENO.-El Art. 8 del Convenio Colectivo de Casino Bahía de Gijón regula Movilidad funcional en el marco de los grupos profesionales. Trabajos de categoría superior en los siguientes términos: Las categorías, comunes a trabajadores y trabajadoras son equiparables en cada grupo en cuanto éste comprende a aquellas que, con funciones distintas por especialidad prevalen, acreditan aptitudes y requisitos profesionales equivalentes, por lo que la movilidad funcional grupal interna ni tiene limitaciones, dando ocasión a la práctica de los distintos cometidos y a la adquisición de experiencia en las diversas tareas. En consecuencia, el desempeño durante alguna fracción de la jornada de trabajo o temporalmente de todas, de las esenciales o de parte de las tareas de superior categoría no producirá en ningún caso el ascenso en promoción profesional, ni la consolidación de las retribuciones inherentes al puesto de trabajo ni el abono de diferencias salariales ni de participación en propinas, respecto de la propia categoría que se tuviera personalmente asignada; esto es, que no ocasionará ni temporalmente ni con carácter definitivo alteración alguna en el resto de las condiciones del contrato de trabajo.
DÉCIMO.-El Art. 7 del Convenio Colectivo regula los Grupos profesionales y categorías. En el Grupo profesional área de juego: Juego, Caja, Máquinas y Recepción. Dentro de Máquinas está el Jefe de máquinas, Operador de máquinas y Auxiliar de operador, y dentro de Recepción está el Jefe de Recepción, Recepcionista y Auxiliar de recepción. Para el año 2016 el Convenio Colectivo recoge para el operador de máquinas un Salario Base de 863,04€/mes, Plus de convenio 55,65€/mes, Paga extras 863,04€ (2 pagas anuales).Propina (jornada completa) 285,70€ mensuales.Para el auxiliar operador de máquinas un Salario Base de 758,28€/mensuales, Plus de convenio 55,65€/mes, Paga extras 758,28€ (2 pagas anuales).Propina (jornada completa) 285,70€ mensuales.
UNDÉCIMO.-Durante el período reclamado la actora percibió las siguientes cantidades: marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2017 y enero de 2018 el importe mensual de 1.062,60 €,extra de julio de 2017:758,28€, extra de diciembre de 2017:754,07€, febrero de 2018:991,76€.
DUODÉCIMO.-La actora formuló papeleta de conciliación el día 3 de abril de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 6 de abril 2018 y se dio por terminado el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. Se formula la presente demanda el día 18 de abril de 2018 .
DÉCIMO TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora Dª Joaquina a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido, junto con la reclamación de cantidad por importe de 6.425,69€ brutos por el concepto de diferencias de categoría, mas la liquidación por los 15 días de marzo todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la demandada se opone alegando que no ha habido despido y sí, una baja voluntaria de la trabajadora negándose al pago de la cantidad reclamada por el concepto de diferencias de categoría y reconociendo adeudar a la trabajadora el importe de 518,30€ netos todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.
SEGUNDO.-Frente a la acción de despido ejercitada por la trabajadora, la empresa invoca la existencia de una baja voluntaria de esta.La existencia de una dimisión tácita del trabajador exige que haya datos suficientes para acreditar su voluntad inequívoca y manifiesta de abandonar el puesto de trabajo, derivados de un comportamiento que no deje lugar a dudas sobre la efectiva concurrencia de esta intención de dar por finalizada la relación laboral. Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2001 , la 'dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, se ha ocupado del tema y así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ). La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. En cuanto a la prueba ha llevado al Tribunal Constitucional a señalar que no puede imponerse la prueba de un hecho negativo, en tanto en cuanto es susceptible de causar indefensión (Sentencias 48/1984 , 95/1991 , 14/1992 , 16/1993 Y 140/1994 ). Falta de éxito que deviene de que, en los supuestos en que trabajador y empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga de la prueba incumbe a la parte que, en el proceso, alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por su adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros. Así resulta, por cuanto que se trata de acreditar un hecho positivo, sobre el que las partes no están desequilibradas en cuanto a su acceso a los medios de prueba, si han actuado con un mínimo de diligencia. Repárese, en tal sentido, en que si la voluntad de extinguir el contrato se pone en conocimiento de la otra parte en forma oral o, incluso, por vía tácita, tantos problemas pueden tener el empresario como el trabajador para acreditar sus respectivas versiones. Cierto es que el primero puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica a su empleador en similares condiciones. Medios tienen, ambos, en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podría mantener por esa falta de prueba, como puede ser, por ejemplo, seguir acudiendo al trabajo en el caso del empleado, etc.). Los distintos efectos que, para empresario y trabajador, tiene negar que el contrato de trabajo se extinguió por su voluntad, tendrá influencia en orden a provocar en aquél, con mayor facilidad, que adopte actitudes como las que comentamos, contrarias a la buena fe que las partes de un contrato se deben en el curso de su relación ( art. 7- 1 CC ), que también subsiste en el curso del proceso en orden a la defensa de sus derechos e intereses ( art. 75-1 LPL ), a la que no se ajusta quien actúa no sólo negando la versión de lo sucedido, sino impidiendo que el adversario la demuestre. Sin embargo, esa circunstancia no trae consecuencias en orden a que uno y otro estén desequilibrados en orden a disponer de medios de prueba que acrediten sus respectivas versiones.' En el presente caso, la situación de cese de la trabajadora deviene tras una reunión entre la actora y Isidro Jefe de Sector en Oviedo, ambos dan una interpretación diferente al contenido de la reunión, por un lado Isidro indica que la trabajadora le manifestó su voluntad de dejar el trabajo ante la negativa de la empresa del cambio de condiciones laborales, y por otro la lado la versión de la actora que indica que se dio por despedida, en este último caso sorprende que si la trabajadora fue objeto de despido, esta a lo largo de la jornada de lo que iba a ser su última día de trabajo se despidiera de forma afectuosa de todos sus compañeros de trabajo incluido el propio Jefe de sector, pero también es cierto que consta la existencia de documento de liquidación y finiquito de fecha 14 de marzo de 2018 por causa de baja voluntaria de la trabajadora que no está firmado por éste, y que la trabajadora hasta el día 2 de mayo de 2018 no suscribió nuevo contrato de trabajo que lo fue con el carácter de temporal y a jornada parcial. Ante la falta de datos concluyentes que evidencien que la intención de la trabajadora era cesar de forma voluntaria en su trabajo procede acoger la versión de la existencia de un despido tácito cuya consecuencia es la declaración de improcedencia y no el de la nulidad invocada.
TERCERO.-Por extinción del contrato de trabajo entendemos la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes, siendo una de las causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad unilateral del empresario, en concreto el despido, exigiéndose para que ello que opere la existencia de una causa, una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que dé fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en una mera discreción, en cuanto que el contrato de trabajo como contrato bilateral que constituye no puede dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes Art. 1256 del C. Civil , de forma que para el trabajador constituye en un derecho de no poder ser despedido sin justa causa enlazado con lo dispuesto en el Art. 35,1 de la Constitución , de forma que cuando el despido se produce sin alegación de la prueba de la causa o con alegación de prueba que no sea suficiente para justificar la consecuencia de la extinción de la relación laboral o sin reunir los requisitos de forma exigidos este debe ser considerado como ilegitimo o antijurídico, conllevando la consecuencia jurídica de su improcedencia aparejando las consecuencias que legalmente se establecen. Procede por tanto declarar la improcedencia del despido en aplicación el R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente. 1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnizacion por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razon de cuarenta y cinco dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano, y a razon de treinta y tres dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior, prorrateandose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano. El importe indemnizatorio resultante no podra ser superior a setecientos veinte dias de salario, salvo que del calculo de la indemnizacion por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un numero de dias superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio maximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningun caso.3. A efectos de indemnizacion por extincion por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratacion indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiendose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnizacion por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2. El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.Se fija la indemnización para la empresa en DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE € CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE € (2.579,94)( 2 años a razón de 33 días = 5.498,24 €) y en el caso de que la demandada opte por la readmisión la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 15 de marzo de 2018 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 39,09€/diarios.La trabajadora como se ha indicado anteriormente suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial el día 2 de mayo de 2018 por lo que procedería la deducción de las cantidades percibidas por el nuevo empleo desde esa fecha.
CUARTO.-Por la parte actora también se acumuló a la acción de despido la acción de reclamación de cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET , que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. Frente a esta acción la entidad demandada invocó la excepción de indebida acumulación de acciones que debe ser desestimada en cuanto que para fijar uno de los parámetros de la indemnización por despido como es el salario diario es procedente discutir en el procedimiento despido aquellas cuestiones referentes a la categoría profesional, antigüedad, jornada de trabajo. En el presente caso la actora en su demanda mostró disconformidad con el salario percibido al considerar que las funciones realizadas eran de superior categoría lo que le otorgaría el derecho a una retribución mayor de la percibida, y que se traduciría en un salario día superior junto con el derecho a reclamar las diferencias de salario en el año inmediatamente anterior a la finalización de su jornada de trabajo. Procede por tanto el estudio a continuación de la acción ejercitada. Jurisprudencialmente se ha venido estableciendo que el derecho al percibo de diferencia retributiva por razón de la categoría asignada y las funciones que el trabajador lleva a cabo supone la demostración o probanza de una realización efectiva con desempeño auténtico y real de todas o las principales actividades que son la esencia de la que se pretende o reclama sin que la falta de adecuación o correspondencia entre la asignada a la categoría que tiene reconocida y la que de hecho realiza suponga el derecho al percibo de la retribuciones propias de una determinada superior ni la efectiva prestación de alguna o algunas de las propias de la misma generen la posibilidad jurídica de obtener el importe del salario correspondiente a ella, porque siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la de 1602/1987 , la categoría hace referencia a la especial capacitación profesional del trabajador como actitud personal del mismo dentro de la que cabe la realización de trabajos múltiples como mera potencialidad y cuya efectividad viene ligada en cada ocasión a las facultades del empresario por lo que en un momento dado o determinado período de tiempo pueden estarse prestando solo parte de los trabajos para los que se está capacitado y que aisladamente considerados pueden también formar parte del contenido funcional de otra categoría distinta y superior, aunque sin llevar a cabo la totalidad ni las características o determinantes de tal nivel lo que ni implica de principio que se realice funciones que no le correspondan ni da base para fundar agravios ni exigir diferencias salariales pues, en las relaciones entre empresario y trabajador no cuenta solo el concreto trabajo que aquel exija sino la disponibilidad de la fuerza laboral de sus empleados dentro de su organización, lo que incluye la potencialidad de cada trabajador para llevar a cabo otras actividades distintas sin que ello suponga, necesariamente, desempeño de funciones correspondientes a otra categoría ni por ende genere derecho a la modificación salarial cuyo reconocimiento exigiría, en todo caso, la demostración de que las llevadas a cabo son las esenciales o mayoría de las propias de la categoría que se reclama y durante el período que se reclama. Por lo tanto para obtener las diferencias retributivas por el desempeño de funciones de superior categoría a la ostentada, al amparo del Art. 23.3 del Estatuto, se hace preciso desempeñar la totalidad de las funciones esenciales y no solamente algunas propias de la categoría superior alegada lo que se traduce en que cada caso ha de ser examinado desde los datos puntuales y concretos que se tengan como probados. En primer lugar la parte actora en su demanda reclama la categoría de operador de máquinas y reclama unos salarios que serían superiores a los que le correspondería por esta categoría, y que se concretarían a los indicados en el hecho probado décimo de esta sentencia. En segundo lugar de la prueba practicada tan solo se constató que la actora con la categoría de auxiliar de recepcionista además de realizar las funciones propias de esta categoría también se dedicaba a funciones de la máquina, sin constatarse si estas funciones se referían a labores propias de operadora de máquinas o de auxiliar de operador. En el Art. 7 del Convenio Colectivo regula los Grupos profesionales y categorías. En el Grupo profesional área de juego: Juego, Caja, Máquinas y Recepción. Dentro de Máquinas está el Jefe de máquinas, Operador de máquinas y Auxiliar de operador, y dentro de Recepción está el Jefe de Recepción, Recepcionista y Auxiliar de recepción.El Art. 8 del Convenio Colectivo de Casino Bahía de Gijón regula la Movilidad funcional en el marco de los grupos profesionales. Trabajos de categoría superior en los siguientes términos: Las categorías, comunes a trabajadores y trabajadoras son equiparables en cada grupo en cuanto éste comprende a aquellas que, con funciones distintas por especialidad prevalen, acreditan aptitudes y requisitos profesionales equivalentes, por lo que la movilidad funcional grupal interna ni tiene limitaciones, dando ocasión a la práctica de los distintos cometidos y a la adquisición de experiencia en las diversas tareas. En consecuencia, el desempeño durante alguna fracción de la jornada de trabajo o temporalmente de todas, de las esenciales o de parte de las tareas de superior categoría no producirá en ningún caso el ascenso en promoción profesional, ni la consolidación de las retribuciones inherentes al puesto de trabajo ni el abono de diferencias salariales ni de participación en propinas, respecto de la propia categoría que se tuviera personalmente asignada; esto es, que no ocasionará ni temporalmente ni con carácter definitivo alteración alguna en el resto de las condiciones del contrato de trabajo. Si observamos las diferentes áreas de máquinas y de recepción es de observar que se recogen el auxiliar operador de máquinas y auxiliar de recepción que tienen las mismas retribuciones conforme al Convenio Colectivo, con la excepción de que el auxiliar operador de máquinas no percibe el plus de quebranto de moneda y percibe una propina ligeramente superior. A la vista de lo expuesto, procede desestimar la pretensión de la parte actora, en primer lugar porque la actora no ha concretado las funciones que realizaba dentro del área de las máquinas, y no se acredita que haya realizado en exclusivo y durante todo el tiempo reclamado y la totalidad de su jornada laboral funciones de superior categoría, en segundo lugar porque dentro de las áreas de máquinas y recepción existen dos categorías con parecido nivel retributivo, por lo que la realización de funciones en las distintas áreas aunque diferentes se enmarcarían dentro del ámbito de la capacitación profesional de la trabajadora en los términos indicados por la jurisprudencia aludida. En atención a lo expuesto el salario de la actora se fija conforme a la categoría de auxiliar de recepción en los términos de su contrato de trabajo lo que le corresponde un salario anual de 14.267,67€ y diario de 39,09€/día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras( SB: 758,28€/mensuales + Plus de convenio 55,65€7mes+quebranto de moneda 21,93 (x11)+ 2 pagas extras 758,28€/mes + propinas 228,56€/mes (jornada completa). La empresa adeuda a la trabajadora los 14 días de salario del mes de marzo: SB 353,86€,Plus de convenio 25,97€, quebranto de moneda 9,38€, Propinas 106,65€, Parte proporcional de vacaciones por importe de 166,81€, parte proporcional de paga extra por importe de 311,74€. Lo que genera una deuda a favor de la trabajadora de 974,41€ brutos más el 10% de interes de mora de conformidad con el art. 29.3 TRET sin que proceda hacerle a la trabajadora ningún descuento por falta de preaviso como se hace en la nómina aportada por la empresa.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Dª Joaquina frente a EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido condenando a EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este juzgado de lo social, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abonar a la actora DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE € CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE € (2.579,94) y en el caso de que la demandada opte por la readmisión la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 15 de marzo de 2018 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 39,09€/diarios en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.
Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Dª Joaquina frente a EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. debo condenar y condeno a EL CASINO BAHÍA DE GIJÓN S.A. a pagar a la actora la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO € CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE € ( 974,41€ /brutos) por el concepto de salarios y finiquito, con absolución del resto de los pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta en la entidad bancaria a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad bancaria con domicilio en la C/ San Cruz de Oviedo, a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.
