Sentencia SOCIAL Nº 304/2019, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 1057/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00304/2019

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ACP

NIG:47186 44 4 2018 0004258

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001057 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Salvadora

ABOGADO/A:REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, TOUCHE GOURMET SL , BACKERY & BACKERY S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ABELARDO RODRIGUEZ MERINO , JAVIER OSCAR CASTAÑO CUENCA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

S E N T E N C I A

Valladolid, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 1057/18, sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Salvadora , asistida por el Letrado D. Reinhard Francisco José Konig, frente a TOUCHE GOURMET, S.L., representada por D. Julio Gil Tejedor y Lorenzo y asistida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Merino, BACKERY & BACKERY, S.L., representada y asistida por la Letrada Dña. Marta Castaño Cuenca, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de diciembre de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora frente a TOUCHE GOURMET, S.L., en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o improcedencia de su despido, condenando a la demandada a las consecuencias a ello inherentes.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el día 22 de abril próximo pasado, acordándose la suspensión del acto del juicio, al hacerse constar la transmisión del negocio de la demandada a otra empresa con posterioridad al despido, para la ampliación de la demanda frente a esta última, con nuevo señalamiento de los actos de conciliación y juicio para el 30 de julio, en que las partes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, reconociendo TOUCHE GOURMET, S.L. la improcedencia del despido y solicitando, al igual que el FOGASA, para el caso de no entenderse la existencia de sucesión de empresas, la extinción de la relación laboral al no ser posible en ese caso la readmisión, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Dña. Salvadora , mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de TOUCHE GOURMET, S.L. (con C.I.F. con CB47721410), dedicada a la actividad de 'establecimientos de bebidas', desde el 20.04.2015, como 'fregadora' en tareas de limpiadora, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, en el que se contempla una jornada de 3 horas semanales, los lunes, jueves y sábado de 0:30 a 1:30 horas, 'jornada y horario que puede verse modificada en función de las necesidades de trabajo y siempre con acuerdo expreso entre trabajador y empleador', con remisión al Convenio Colectivo de Hostelería, con centro de trabajo en Valladolid, percibiendo una retribución salarial mensual de 82,91 €, incluida la parte proporcional de pagas extras y del plus de manutención en relación con la indicada jornada a tiempo parcial.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios en la indicada empresa durante 6 días a la semana, a razón de 3 horas diarias, a la finalización del horario de apertura al público del establecimiento hostelero.

TERCERO.- El 05.11.2018 la indicada empresa le comunicó oralmente su despido, lo que le fue confirmado ulteriormente a través de un mensaje de 'whatsapp' enviado a D. Ricardo , hijo de la actora.

CUARTO.- El 07.12.2018 TOUCHE GOURMET, S.L. suscribió con BACKERY & BACKERY, S.L. (con C.I.F. B47787395) contrato de 'traspaso de activos y cesión de contrato y licencias administrativas', en virtud del cual la primera cedía a la segunda los derechos de arrendamiento del local, vendiéndole los activos (elementos de maquinaria, mobiliario (sin muebles de terraza) y enseres de su titularidad, existentes en el local Panaria, Pl. Poniente 3, Valladolid, y cesión de licencias administrativas para el desarrollo del negocio. Como consecuencia, BACKERY & BACKERY, S.L. ha continuado la actividad negocial que realizaba TOUCHE GOURMET, S.L. en el indicado local.

QUINTO.- TOUCHE GOURMET, S.L. consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con el mismo Código Cuenta de Cotización en el que estaba dada de alta la actora, con fecha 18.12.2018.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año anterior al 05.11.2018.

SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante la S.M.A.C. frente a TOUCHE GOURMET, S.L. el 19.11.2018, fue celebrado acto conciliatorio el 5 de diciembre siguiente, en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció la indemnización de 322,82 €, lo que no fue aceptado por la actora, concluyendo con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos probados resulta de la documental aportada, en relación con los interrogatorios de parte y testificales practicados, y las propias alegaciones de las partes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -).

En cuanto a la jornada que efectuaba realmente la trabajadora demandante, ha de partirse del contrato de trabajo que aporta la empresa (que aparece firmado por ambas partes), dadas sus diferencias (en cuanto a la distribución del horario), con el que aportó la actora con su demanda. No obstante lo cual, teniendo en cuenta que se trata de un contrato a tiempo parcial, para el que el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción previa a las últimas reformas que imponen la obligatoriedad de llevar el registro horario con carácter general, es decir, vigente al concertar el contrato que nos ocupa, ya establecía que 'la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. / El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. / En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios', en caso que nos ocupa, ante la falta de aportación por la empresa de tales registros horarios, solicitados como prueba documental y admitidos, y el indicio resultante de la prueba testifical practicada -incluso con la precariedad derivada de su relación familiar con la actora- en cuanto a la extensión de la jornada a las 18 horas semanales (3 al día, librando los martes), no habiendo destruido la empresa la presunción, generada por el incumplimiento de llevar el registro horario, del desarrollo del trabajo a jornada completa, ha de estarse a la semanal de 18 horas que postula la actora.

En consecuencia, en cuanto al módulo salarial a los efectos del despido que nos ocupa, ha de estarse al resultante de tal jornada de 18 horas semanales, teniendo en consideración que la manutención se configura en el Convenio Colectivo aplicable (de Hostelería de Valladolid) como de carácter salarial, y por tanto como retribución en especie, con posibilidad de compensación dineraria, lo que significa que viene a retribuir la especial flexibilidad y disponibilidad de determinados grupos profesionales, en contraposición a las dietas y aquellos pluses que vienen a compensar los gastos realizados por el trabajador y que tienen la consideración de extrasalariales, de manera que a diferencia de lo que ocurre con las dietas, gastos de kilometraje, pluses de vestuario, transporte, etc., los salarios en especie no dependen de la efectiva realización por el trabajador de un gasto con ocasión o por motivo de su actividad laboral, sino que constituyen partidas retributivas, integrantes del salario fijo ( S.TSJ. de Madrid de 29.06.2015 ), que junto con la parte de numerario, vienen a compensar directamente la prestación profesional de servicios laborales por cuenta ajena y se prestan de forma permanente ( S.TSJ de Castilla y León-Valladolid de 01.07.2002 y 09.03.2016 ). En esta línea argumental, en cuanto contraprestación o 'precio' de la prestación de servicios laborales, es claro que su percepción está sujeta alquantumde tales servicios, es decir, de forma proporcional a la jornada efectivamente realizada.

De esta forma, si por las 3 horas semanales percibía 82,91 € mensuales, por las 18 a la semana le correspondían 497,46 €, o 16,35 € diarios, en cómputo diario de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia sobre la forma de calcular el módulo salarial a los efectos del despido.

SEGUNDO.- El actor impugna el despido de que fue objeto el 05.11.2018 porque se ha realizado sin que concurran las causas, no con las formalidades exigidas en el ET, y siendo evidente que un despido verbal resulta ajeno a las exigencias formales prevenidas en el artículo 55.1 ET , ha de ser calificado de improcedente, como por otro lado reconoce la empresa empleadora, TOUCHE GOURMET, S.L., conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del ET , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el primer caso (es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET y concordantes).

TERCERO.- El siguiente paso en el análisis, en orden a la determinación de las consecuencias de la improcedencia del despido, ha de ser el de determinar si ha existido o no sucesión entre las empresas demandadas, lo que a su vez implica examinar si concurre la caducidad que opone la que sería empresa sucesora (una vez admitido por la misma la continuación de la celebración del juicio, asumiendo la inexistencia de indefensión no obstante la parquedad de los términos de la ampliación de la demanda), en cuanto a la acción de despido frente a la misma dirigida.

Pues bien, toda vez que el hecho jurídico del que derivaría la pretendida sucesión fue posterior al despido, e incluso a la papeleta de conciliación frente a la empleadora, pues tuvo lugar a partir del contrato de 'traspaso de activos y cesión de contrato y licencias administrativas' de 07.12.2018, resulta plenamente plausible la alegación de la actora en punto a que tuvo conocimiento ulterior de tal sucesión, de manera que resulta aplicable el artículo 64.2.b) de la LRJS , que excluye del requisito del intento de conciliación previa 'Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas', sin que se haya constatado que la actora tuviera conocimiento de la indicada sucesión con anterioridad al primero de los días señalados para la conciliación y juicio, el 22.04.2019, en que se acordó la suspensión para la ampliación frente a la pretendida empresa sucesora, lo que tuvo lugar el 26.04.2019, con lo que no concurre la caducidad invocada.

El artículo 44 ET establece en su apartado 1 que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', y en el apartado 2: 'A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria', definición en la que encaja, con caracteres arquetípicos, el supuesto que nos ocupa, en que el 07.12.2018 TOUCHE GOURMET, S.L. suscribió con BACKERY & BACKERY, S.L. contrato de 'traspaso de activos y cesión de contrato y licencias administrativas', en virtud del cual la primera cedía a la segunda los derechos de arrendamiento del local, vendiéndole los activos (elementos de maquinaria, mobiliario (sin muebles de terraza) y enseres de su titularidad, existentes en el local Panaria, Pl. Poniente 3, Valladolid, y cesión de licencias administrativas para el desarrollo del negocio, y como consecuencia, BACKERY & BACKERY, S.L. ha continuado la actividad negocial que realizaba TOUCHE GOURMET, S.L. en el indicado local.

Ahora bien, no puede desconocerse que la extinción operada, el despido que se ha calificado como improcedente, tiene lugar el 05.11.2018, más de un mes antes de que se produjera la sucesión de empresas, lo que supone que la responsabilidad derivada de tal despido haya de recaer, en principio, sobre la empresa saliente, restando por analizar si también ha de recaer, o no, responsabilidad sobre la nueva empresa sucesora, frente a la que también se dirige la demanda.

CUARTO.- En relación con los responsables el artículo 44 del ET establece en su apartado 3 que 'Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. / El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

Pues bien, en punto a la interpretación de esta regla de responsabilidad, el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 15.07.2003 (Recurso nº 3442/2001 ), a propósito de obligaciones laborales anteriores a la sucesión, ha argumentado, en su FJ 2º:

'1.- El recurrente denuncia como único motivo de casación la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 44.1 ET en la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos en los que su pretensión se basa, por entender que aquel precepto no solo contiene una garantía de sucesión para los empleados existentes al tiempo de la sucesión sino también una previsión de responsabilidad solidaria de las dos empresas implicadas en la sucesión frente a los trabajadores a quienes la sucesión no alcanza respecto del pago de los salarios e indemnizaciones que pudiera adeudarles la empresa anterior antes de producirse la transmisión.

2.- Se trata, en definitiva, de interpretar el alcance del art. 44.1 ET en su redacción anterior a la introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, en el que después de disponer que 'el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la actividad laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior', añadía tras un punto y seguido que 'cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y en su defecto el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'. Es este segundo apartado y no el primero el que es objeto de discusión, puesto que se parte de la base, como ya se ha dicho, de que estamos ante un supuesto de sucesión empresarial.

El indicado precepto en su conjunto puede ser interpretado de las dos maneras como lo ha sido por cada una de las dos resoluciones comparadas, pues admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto de los tres apartados cedidos -y así lo ha entendido la sentencia recurrida-, pero también permite sostener que contiene dos garantías, a saber, la de la estabilidad antes indicada, pero también la garantía añadida de una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos -criterio seguido por la sentencia de contraste-.

A favor del primer criterio juegan los siguientes factores: 1) Que todas las previsiones de sucesión y de responsabilidad se hallan contemplados en el mismo apartado del precepto, por lo que podría defenderse que juega como un todo y, por lo tanto, se aplicaría en su totalidad tan sólo a aquellos trabajadores a quienes va dirigida la garantía de subrogación que sólo son los que en el momento de la misma estuvieran en activo; 2) En ello abundaría específicamente el hecho de que la comunicación a los representantes de los trabajadores que el mismo precepto contempla sólo está prevista, igual que la subrogación, para los trabajadores cedidos; y 3) Que la normativa comunitaria vigente sobre el particular es muy clara en el sentido de que las garantías que en ella se recogen van dirigidas exclusivamente a garantizar la estabilidad en el empleo, como puede apreciarse en el art. 3 de las sucesivas Directivas promulgadas sobre el particular -Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-2-1977 , Directiva 98/CE del Consejo, de 29- 6-1998, y Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001-.

A favor del segundo criterio juegan los siguientes factores: 1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores; 2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho; 3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones: a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera; b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros 'a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores', como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

3.- En cualquier caso, lo que en estos autos se ha discutido no es si se ha producido la sustitución de una empresa por otra con todos los efectos derivados de la sucesión - pues se parte de la realidad de una venta judicial que produjo los efectos propios de una sucesión -, ni si el trabajador reclamante tiene derecho a pasar de la empresa anterior a la nueva después de extinguido su contrato de trabajo - pues se parte de la base de que la relación laboral entre demandante y empresa cedente se extinguió antes de la transmisión -. Lo que aquí se discute, como antes se indicó, es si el art. 41.1 ET permite ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisión de empresas se deriva, una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. Se trata en definitiva de un problema relacionado con los efectos de una sucesión empresarial, no de si hubo o no sucesión.

4.- El precepto que ahora comentamos tuvo su antecedente en el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 -La Ley de 21-11-31 que le antecedió no contenía previsión subrogativa alguna- y, a pesar de que en él sólo se disponía que el contrato de trabajo no terminaría por cesión, traspaso o venta de la industria y que en tales casos quedaba 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior', sin el añadido posterior de la responsabilidad solidaria que ahora comentamos, la doctrina jurisprudencial entendió que en esa previsión sobre subrogación quedaban incluidas también las deudas anteriores de la empresa con todos sus trabajadores, aún los no cedidos, cual puede apreciarse en sentencias del antiguo Tribunal Central de Trabajo de 22-5-1967 , 16-12-1967 o 16-11-1981 .

El Estatuto de los Trabajadores en el art. 44.1 ET recogió y mejoró la redacción de aquel precepto de la Ley al que añadió la coletilla final comprensiva del deber de informar a los representantes de los trabajadores y de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto durante tres años, que es el que ahora contemplamos; y la doctrina de esta Sala siguió entendiendo que la responsabilidad a que dicho precepto se refería incluía la del empresario anterior respecto de los trabajadores con los que ya había extinguido la relación como puede apreciarse en las SSTS de 30-6-1988 y 22-11-1988 , al aceptar ambas la responsabilidad solidaria de las dos empresas respecto de indemnizaciones por despidos producidos con anterioridad a la transmisión -al igual que ya lo había entendido así el antiguo Tribunal Central de Trabajo (por todas STCT 2-9-1986).

Siguiendo la evolución histórica de dicho precepto, la reforma introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, lo que ha hecho es extraer el principio de responsabilidad solidaria del apartado 1 del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, y ha sacado igualmente de dicho apartado el deber de comunicación a los representantes de los trabajadores para situarlo en los apartados 6 y siguientes del mismo, tratando por primera vez con total independencia el principio de subrogación -apartado 1- la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado. Con lo cual ha ayudado a despejar las dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir, a favor de la segunda de las tesis antes indicadas, puesto que ha hecho desaparecer las dos razones en las que podía fundarse una interpretación reduccionista de las previsiones de aquel precepto, según lo indicado al contemplar los dos posibles criterios de interpretación del precepto.

5.- El indicado criterio interpretativo no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos como los siguientes: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones 'inter vivos', lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión 'mortis causa', pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia 'a beneficio de inventario'- arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos 'inter vivos', como sin embargo sí que existe en el Código de Comercio alemán o en el Código Civil italiano, a los que el art. 44 ET se acomodaría en esta interpretación que defendemos; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión, cual ha entendido no solo esta Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3 ª de este mismo Tribunal -STS (3ª) 28-11-1997 -. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

6.- A la vista de tales antecedentes y consecuentes, esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar'.

Lo que viene, pues, a establecer el Tribunal Supremo es que el cesionario o sucesor ocupa la situación jurídica del cedente y asume las obligaciones de aquél.

En la Sentencia citada del Tribunal Supremo, cuando la subrogación se produjo ya se había producido la extinción, existía una conciliación y se estaba ejecutando la misma. En este marco, el Tribunal Supremo impone a la empresa sucesora el pago solidario de la indemnización y los salarios de tramitación, es decir, la responsabilidad de las obligaciones laborales del cedente.

En el caso de autos, el despido se produce con anterioridad a la sucesión, y esta persiste durante el proceso por despido, hasta el punto de que la demanda se amplía contra la empresa cesionaria. En este contexto, sentada la existencia de la sucesión, la readmisión -una de las alternativas componentes de la opción empresarial subsiguiente a la improcedencia-, solo es posible, razonablemente, respecto de la empresa que la puede hacer efectiva, es decir, la empresa cesionaria, pues otra conclusión haría ineficaz tal readmisión, al no poder la cedente readmitir en el mismo puesto, y en las mismas o semejantes condiciones al no continuar con el negocio (en el caso presente consta incluso de baja en la Seguridad Social). En efecto, la empresa entrante ha de subrogar los trabajadores cuyo despido nulo o improcedente lleve a la readmisión, incluso en fase de ejecución a través del mecanismo de sucesión procesal que contempla la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que ya aplicaba la jurisdicción social con anterioridad, de suerte que si tal sucesión (como ocurre en el caso de autos) acaece viva la acción de despido, y la cesionaria es parte en el proceso, el juego del artículo 44 obliga a condenar a la nueva empresa, sucesora de la anterior, de manera que la condena, en cuanto relativa a la readmisión, ha de afectar exclusivamente a la empresa entrante, manteniendo la condena solidaria respecto de las consecuencias económicas (en este sentido, S.TSJ. de Canarias -Las Palmas- de 30-10-2008, Rec. 129/2006 ).

Así, la condena a optar entre readmitir o indemnizar ha de recaer sobre la empresa sucesora, con responsabilidad solidaria de la cedente o saliente en cuanto a las consecuencias económicas (indemnización y, en su caso, salarios de tramitación).

QUINTO.- De esta forma y debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, partiendo del módulo salarial diario de 16,35 €, y de un período que debe considerarse para el cálculo de la indemnización iniciado el 20.04.2015, es decir, de 3 años y 7 meses hasta el día de la fecha (se computa por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio, la indemnización supone 1.933,39 €.

En cuanto al FOGASA, ha de estarse, en su caso, a la responsabilidad subsidiaria prevenida en el artículo33 del ET y concordantes.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Salvadora , frente a TOUCHE GOURMET, S.L., BACKERY & BACKERY, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 05.11.2018, condenando a BACKERY & BACKERY, S.L. a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en las condiciones anteriores al despido o le indemnice en la suma de 1.933,39 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 16,35 € diarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , condenando asimismo a TOUCHE GOURMET, S.L. a estar y pasar por tales declaraciones, y a abonar solidariamente con la anterior la indemnización que en su caso pueda resultar procedente y los salarios dejados de percibir a que se ha hecho referencia -en el caso de opción por la readmisión-, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/1057/18 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.