Sentencia SOCIAL Nº 304/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3649/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3649/18
Recurso de Suplicación 3649/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 0304/2019
En el Recurso de Suplicación 003649/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 0238/2017, seguidos sobre desido,
a instancia de D. Maximino , asistido por el letrado D. Salvador Marco Garcia, contra PROTECCION Y
SEGURIDAD TECNICA SA, asistido por el letrado Dª Ana Rosa Cervello Sanchea, siendo parte el Ministerio
Fiscal y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA
SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Maximino , contra Protección y Seguridad Tecnica S.A. (Prosetecnisa) y con audiencia del Ministerio Fiscal que no compareció, debo declarary declaro procedente el despido llevado a efecto en fecha 1-3-17, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, declarando la inexistencia de vulneraciónde derechos fundamentales.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que el actor Maximino , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Protección y Seguridad Técnica S.A. (Prosetecnisa) dedicada a la vigilancia y seguridad privada, con una categoría de vigilante de seguridad, antigüedad de 1-9-06 y salario diario con prorrata de extras de 57,42 euros.

Segundo.- Al actor se le abrió expediente con escrito de cargos del día 10-2-17 aportado en autos cuyo tenor literal se da por reproducido, dando traslado del mismo al comité de empresa del cual formaba parte el actor asícomo a la sección sindical de UGT no constando se realicenalegaciones por estos ni por el actor.

Tercero.- La empresa en 1-3-17 notifico a la actora carta de sancion del siguiente tenor literal: D Maximino Valencia, 1 de Marzo de 2017 Muy Sr. Nuestro: La Dirección de la Empresa, haciendo uso de las facultades disciplinarias que le otorga el articulo 54 deI Estatuto de los Trabajadores , ha decidido imponerle SANCION CONSISTENTE EN SU DESPIDO, con fecha de efectos del día de hoy 1 de Marzo de 2017, fundamentada en el incumplimiento grave y culpable, según disponen los apartados B) D) y E) del citado artículo en relación con los artículos 5 y 20 del mismo texto legal , así como por estar las faltas cometidas, tipificadas como muy graves en los artículos 54.4 55 , 4 , 55.12 , 55.13 y 55.20 del vigente Convenio Colectivo de ámbito de estatal para las Empresas de SegurIdad.

Los hechos que han motivado esta decisión son los siguientes: Usted viene prestando servicios para Protección y Seguridad fécnica SA, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad; y teniendo asignada la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones del cliente denominado ' Renfe Operadora'.

Como usted conoce en el mentado centro de trabajo,-dadas las específicas condiciones de nuestro cliente,- existen una serie de normativas y protocolos que los integrantes del equipo de seguridad que prestan su trabajo en el centro deben cumplir cuidadosa, fiel y escrupulosamente.

Como usted y el resto de sus compañeros son conocedores, esta empresa les ha insistido de manera reiterada para que extremen la exactitud en la realización del servicio de seguridad que tienen encomendado, siendo conocedores de los perjuicios y penalizaciones que estas defectuosas prestaciones de servicio acarrean para Prosetecnisa.

Prosetecnisa ha tenido conocimiento de ciertas irregularidades e incumplimientos que se detectaron en las madrugadas del 10 al 11 de Enero del corriente y del 18 al 19 del mismo, durante la prestación de sus servicios de seguridad y vigilancia en las instalaciones de la estación de Renfe de Aldaia, los cuales pasarnos a detallarle a continuación: Irregularidades e incumplimientos 10-11 Enero 2017 El pasado día 1 0 de Enero del corriente, teniendo usted :cuadrante deservido operativo asignado y comunicado para la prestación del servicio 'Extrarradio2', concretamente en la custodia de la estación de Aldaia en horario de 22:15 h.a 6:30 h usted fue sorprendido tanto por el Inspector de Mega-2 - Renfe el Sr Santos . como por el Inspector de Prosetecnisa el Sr.. Serafin . prácticamente acostado en una hamaca de playa, envuelto en mantas y pendiente de un móvil. Los inspectores q.uø llegaron a la estación sobre las 1:15 am del día 11 de enero, vieron desde fuera de la estación, que el vestíbulo estaba con la luz apagada y que usted estaba en el interior utilizando un teléfono móvil. Al ver esa situación se acercaron a la puerta automática de acceso al interior del vestíbulo, desde pudieron observar lo que se ha citado anteriormente, que usted se encontraba prácticamente acostado en una hamaca de playa con la piernas envueltas en una manta y usando el telófono móvil. Permanecieron observando en el sitio durante un tiempo prudencial, sin que usted se percatase de su presencia, a pesar de que estaban escasos cuatro metros. Ante su falta de atención, se retiraron de la puerta y esperaron alrededor de 10 minutos en el andén, tras los cuales volvieron a asomarse, comprobando que usted seguía en la misma posición con una actitud absolutamente relajada y fuera de los principios básicos que debe tener un vigilante que custodia una estación.

Después de pasar unos minutos, finalmente los Inspectores llamaron su atención para que les abriera, teniendo usted dificultad para levantarse, ya que tenía las piernas enrolladas en una manta, además de no llevar el chaleco de Seguridad como ultima prenda visible y obligatoria. Ante esta situación, se le recuerda que se le autoriza la permanencia en el interior del vestíbulo bien para entrar al WC o ante las inclemencias rneteoroIogicas del invierno, pero siempre buscando en el interior del vestíbulo una posición idónea de vigilancia que permita un control visual exterior y alternandose con rondas exteriores de forma periódica. En ningún caso, para permanecer dentro, durante largos espacios de tiempo, 'montando una acampada' y situándose en un lugar desde donde pierde la visibilidad de la casi totalidad de la estación e incluso el sonido, al permanecer la puerta del vestíbulo cerrada.

Después de recordarle cuáles son sus deberes y las formas que debe adoptar en el trabajo, los inspectores también le indicaron que en el andén secundario, uno de los paneles de metacrilato, que sustituyeron a los cristales apedreados, motivo por el cual se realiza esa operativa, se encontraba en el suelo, hecho que no había sido informado a C24 (Centro de control de Renfe) ni tan siquiera detectado por usted.

Cabe reseñar que ese panel ya estaba caído en el andén, cuando los inspectores llegaron a la estación.

Una vez vista su actitud en el servicio, se realizaron las comprobaciones oportunas, observándose lo siguiente: - 22:59 h Se halla en el andén principal sin el chaleco de seguridad como última prenda, permaneciendo en la puerta del vestíbulo - 23:09 h. Sale el último tren - 23:16 l. Cierra el portón del andén principal - 23:20 h. Cierra el portón del andén contrario (anden 1) - 23:25 h. Entra en el vestíbulo - 23:38 h. Sale al andén, pero vuelve a entrar dos minutos después.

- 0:31 h. Se apagan las luces de la estación - 1:15 h. Llegan los inspectores a la estación - 1:45h. Acompaña a los inspectores y cierra el portón de emergencias del andén principal, cruza al otro anden para oJ retirar o comprobar la situación del panel de metacrilato caído. A posterior entra en el vestíbulo y no vuelve a hacer rondas por la estación - 5:20 h. Abre ambos portones - 5:26 h. Abandona la estación por el portón de emergencia del andén principal, llevando una bolsa.

Todo lo expuesto anteriormente, demuestra una mala actuación por su parte, en la cual abusa de la autorización del uso. del vestíbulo, situándose en una posición casi acostado, desde la que no controla la estación, manteniendo una actitud que para nada corresponde con el estado de atención requerido. Además utiliza material que no corresponde con el servicio, como son la hamaca y manta y utiliza continuamente el teléfono móvil. No realiza las rondas de vigilancia por toda la estacíon tal y corno se le requiere y no lleva el chaleco de seguridad reglamentario.

Irregularidades e incumplimientos 18-l9 Enero 2017 El 18 de Enero del corriente, teniendo cuadrante de servicio asignado y comunicado para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia ' Extrarradio 2'- estación de Aldala como operativa anti vandalismo en horario de 22:15 h. a 6:30 h., nuevamente fue sorprendido por el Inspector de Prosetecnisa el Sr. Serafin . y el Inspector de Mega2 Renfe el Sr Santos . , en el interior del vestíbulo de la estación sentado en una silla tipo director plegable, de cara a la pared y sin ninguna visibilidad exterior, prestando únicamente atención a un dispositivo tecnológico que por la dimensiones podía ser Un móvil con una pantalla grande o una Tablet , en donde se reproducía una película o serie, que se podía escuchar desde el exterior. En esta ocasión los Inspectores llegaron sobre la 1:35 h. y al no encontrarle por el exterior, observaron a través de puertas y cristalera que usted se encontraba en el interior del vestíbulo, prestando solo atención a un dispositivo tecnológico donde se estaba reproduciendo una película o una serie. Además como se ha comentado anteriormente, usted estaba sentado en una silla tipo director plegable, mirando hacia la pared, lo que evidencia que no tenía ninguna visibilidad exterior.

A la 1:43 h. los inspectores accedieron al andén de la estación por la misma puerta que el día 11 de Enero del corriente, permaneciendo a escasos 2 metros de usted. Desde la puerta de cristal de acceso del andén al vestíbulo, observaron que usted continuaba en la misma posición. Permanecieron observando hasta las 2:06 h.

A las 2:40 los inspectores volvieron a la estación, viendo que usted estaba en el andén principal.

En ese momento le informaron de lo que habían observado desde la '1 :35 19., volviéndole a Incidir en cuales son funciones y tareas para la correcta realización del servicio Durante la conversación mantenida, usted confirma que efectivamente estaba vIendo un capítulo de una serie de televisión.

Tras realizar las comprobacIones oportunas, se observa lo siguiente: - 22:39 19. Usted llega a la estación con dos bultos y permanece . en el andén 2. No lleva el chaleco corno ultima prenda visible y obligatoria.

.. 23:06 h. Acude nuevamente al andén.

- 23:1 2 h. Tras la salida del último tren, cierra los portones de emergencia .. 23:25 h. Entra en el vestíbulo.

- 0:28 h. Se apagan las luces de la estación.

- 0:36 h. Acude nuevamente al andén.

- 0:38 h. Apaga la linterna.

- 0:57 h. Sale del vestíbulo con la linterna.

- 1 :00 h. Apaga la linterna.

- 1:35 h. Llegan los inspectores a la inmediaciones de la estación. Desde el exterior comprueban que usted se encuentra en ci interior del vestíbulo con el reflejo de una luz que por la dimensiones puede ser la pantalla de un móvil o una Tablet.

- 1:43 h. Los inspectores entran en la estación abriendo el portón de emergencias, permaneciendo a escasos 2 metros de usted. Observan que sigue en la misma posición y según se acercan se escucha con más nitidez el sonido de una tv o video.

- 2:06 h. Los inspectores salen fuera de la estación y desde las cristaleras de la calle, comprueban que se encuentra en un rincón, sentado en una silla mirando una pantalla de Tablet o móvil.

- 2:18 h. Los inspectores se retiran.a calles adyacentes.

- 2:19 h. Ustedsale y permanece en el andén.

- 2:35 Los inspectores vuelven a la estación y le encuentran en el andén principal. Le explican lo observado y cuáles son sus deberes y como debe realizarse la custodia de la estación. Usted confirma que estaba viendo un capítulo de una serie de televisión.

- 3:28 h. Los inspectores abandonan la estación de Aldaia.

- 3:46 h. Tras una breve entrada en el vestíbulo sale al andén hablando por teléfono.

- 3:55 h. Deja de verse movimiento.

- 4:17 h. Acude por el subterráneo que lleva al otro andén con la linterna encendida. Luego vuelve al vestíbulo.

- 5:1 5 h. Cruza al otro anden para abrir el porrón de aqLlel lado. - 5:16 h. Abre el porián del andén principal y se prepara para - 5:26 h. Abandona la estación.

A mayor abundamiento, y dada la trascendencia de los hechos descritos, el cliente nos ha comunicado su profundo malestar, solicitando por todo ello su recusación del servicio.

A tenor de lo expuesto, resulta evidente que la relación laboral exige una confianza entre las parles que se ha quebrado por la conducta que usted ha mostrado en el desarrollo de SU trabajo pues denota un quebranto de la confianza.

Como comprenderá, con su conducta esta empresa ha sufrido notables perjuicios en detrimento de su imagen, lo que a futuro podría reproducirse en una salida de Prosetecnisa del servicio de vigilancia y seguridad que hasta la fecha venirnos prestando en Renfe Operadora, poniendo en riesgo el contrato de esta empresa y los puestos de trabajo de sus compañeros de trabajo.

La causa oue justifica el despido es la contenida en los apartados 4 °, 12 y 13, del artículo 55 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad equiparable a la transgresión de la buena fe contractual que contempla el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como causa de despido.

En consecuencia, en el actual despido lo que se sanciona es la pérdida de confianza eh usted, el trabajador por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores.

En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas Su vinculación con unos hechos tan graves produce un evidente perjuicio a la imagen empresarial, tal como anteriormente le hemos puesto de manifiesto., y esta empresa no puede verse obligada a mantener una relación laboral que le produce un gran desprestigío social y ocasiona desconfianza de su clientela.

Los hechos anteriormente descritos suponen a criterio de esta empresa, [a comisión de faltas muy graves debido a la deslealtad, el fraude; el abuso de confianza tanto para con la empresa corno para con el cliente y una negligencia grave y culpable, durante el desempeño de sus tareas, tipificados en el articuo 54 b.) La indiscipline o desobediencia en el trabajo, 54 d) La transgresión de la buena fe contractual , así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y 54 e) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por ser una clara trasgresión de la buena fe contractual y de los deberes básicos que como trabajador tiene conforme al Art. 5 a ) del mismo texto lal que exige cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, asi como el 54.4 'La desobediencia grave los superiores en materia de trabalo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave. ', 55.4 'la falsedad, la deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas', 55.12. 'El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mimo' 55.13 'La disminución voluntaria y continuada del rendimiento' y 55.20 ' Entregarse a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo' del vigente convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad y por lo tanto será sancionable con el despido, referido en el párrafo primero de este escrito, al amparo de lo establecido en el articulo 56,3,c del Convenio.

Contra la referida sanción puede recurrir ante el Juzgado de Social si la considera improcedente De la presente se facilita copia a la representación legal de los trabajadores.

Sin otro particular que comunicarle, atentamente.

Tercero.- Consta acreditado que el actor presta servicios para la demdnada teniendo asignada la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones del cliente denominado ' Renfe Operadora'. El dia 10 de Enero del 2017, el actor tenia asignado en el cuadrante de servicios el denominada 'Extrarradio 2', concretamente en la custodia de la estación de Aldaia en horario de 22:15 h.a 6:30 h y el actor fue sorprendido tanto por el Inspector de Mega-2 y por el Inspector de Prosetecnisa que declaran comotestigos prácticamente acostado en una hamaca de playa, envuelto en mantas y pendiente de un móvil.

Los inspectores llegaron a la estación sobre las 1:15 am del día 11 de enero, vieron desde fuera de la estación, que el vestíbulo estaba con la luz apagada y que usted estaba en el interior utilizando un teléfono móvil.

Al ver esa situación se acercaron a la puerta automática de acceso al interior del vestíbulo, desde pudieron observar lo que se ha citado anteriormente, que el actor se encontraba prácticamente acostado en una hamaca de playa con la piernas envueltas en una manta y usando el teléfonomóvil. Permanecieron observando en el sitio durante un tiempo prudencial, sin que usted se percatase de su presencia, a pesar de que estaban escasos cuatro metros. Ante su falta de atención, se retiraron de la puerta y esperaron alrededor de 10 minutos en el andén, tras los cuales volvieron a asomarse, comprobando que el actor seguía en la misma posición. Después de pasar unos minutos, finalmente los Inspectores llamaron la atención del actor para que les abriera, teniendo el actor dificultad para levantarse, ya que tenía las piernas enrolladas en una manta, además de no llevar el chaleco de Seguridad como ultima prenda visible y obligatoria. Ante esta situación, se le recordóque se le autoriza la permanencia en el interior del vestíbulo bien para entrar al WC o ante las inclemencias meteorológicas del invierno, pero siempre buscando en el interior del vestíbulo una posición idónea de vigilancia que permita un control visual exterior y alternándose con rondas exteriores de forma periódica. En ningún caso, para permanecer dentro, durante largos espacios de tiempo, y situándose en un lugar desde donde pierde la visibilidad de la casi totalidad de la estación e incluso el sonido, al permanecer la puerta del vestíbulo cerrada. Después de recordarle cuáles son sus deberes y las formas que debe adoptar en el trabajo, los inspectores también le indicaron que en el andén secundario, uno de los paneles de metacrilato, que sustituyeron a los cristales apedreados, motivo por el cual se realiza esa operativa, se encontraba en el suelo, hecho que no había sido informado a C24 (Centro de control de Renfe) ni tan siquiera detectado por usted. Cabe reseñar que ese panel ya estaba caído en el andén, cuando los inspectores llegaron a la estación. Una vez vista su actitud en el servicio, se realizaron las comprobaciones oportunas, observándose por el Inspector de Mega-2 las actuaciones referidas en la carta de despido referenciadas hora a hora El 18 de Enero del 2017 el actor tenia asignado en el cuadrante de servicio el de seguridad y vigilancia ' Extrarradio 2'- estación de Aldaia como operativa anti vandalismo en horario de 22:15 h. a 6:30 h., siendo de nuevo fue sorprendido por el Inspector de Prosetecnisa y el Inspector de Mega2 Renfe, que deponen como testigos, en el interior del vestíbulo de la estación sentado en una silla tipo director plegable, de cara a la pared y sin ninguna visibilidad exterior, prestando únicamente atención a un dispositivo tecnológico que por la dimensiones podía ser un móvil con una pantalla grande o una Tablet, en donde se reproducía una película o serie, que se podía escuchar desde el exterior. En esta ocasión los Inspectores llegaron sobre la 1:35 h. A la 1:43 h. los inspectores accedieron al andén de la estación por la misma puerta que el día 11 de Enero , permaneciendo a escasos 2 metros del actor y desde la puerta de cristal de acceso del andén al vestíbulo, observaron que el actor continuaba en la misma posición. Permanecieron observando hasta las 2:06 h. A las 2:40 los inspectores volvieron a la estación, viendo que el actor estaba en el andén principal. En ese momento le informaron de lo que habían observado desde las 1:35 horas, volviéndole a Incidir en cuales son funciones y tareas para la correcta realización del servicio, confirmando el actor durante la conversación mantenida que efectivamente estaba viendo un capítulo de una serie de televisión. Una vez vista su actitud en el servicio, se realizaron las comprobaciones oportunas, observándose por el Inspector de Mega-2 las actuaciones referidas en la carta de despido en referenciadas hora a hora. Cuarto.- El actor esta formada y es conocedora de la obligación de llevar a efecto las labores de vigilancia en la estación de Aldaia, llevando a efecto tales vigilancias en el exterior, sin perjuicio de pode acceder al interior de la estación para uso del servicio o resguardarse en caso de especiales circunstancias climatologicas. El actor es delegado sindical y como tal ha llevado a efecto actuaciones propias de tal cargo y en concreto ha presentado quejas o consideraciones en torno a la forma en que se tiene que prestar el servicio en Aldaia, y en concreto en relación a la prestación de servicios por una única persona y a la intemperie. Quejas que también ha llevado a efecto el propio comité de empresa. Quinto.- En fecha 11-4-17 tuvo lugar acto de conciliación sin conseguir avenencia alguna, habiendo sido presentada la papeleta en fecha 21-3-17, formulando demanda en 22-3-17.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Valencia en fecha 4 de julio de 2018 por la que se declaraba procedente el despido disciplinario del actor, D. Maximino decretado por su empleadora Protección y Seguridad Técnica S.A (en adelante Prosetecnisa), recurre en suplicación el actor, impugnando su recurso la empresa demandada.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se plantea según se expresa, la adición de un nuevo hecho tercero bis y cuarto, para a continuación expresar que 'en el hecho tercero (bis) debería suprimirse los dos párrafos que seguidamente se transcriben', siendo idénticos ambos y del siguiente tenor literal: ' Una vez vista su actitud en el servicio, se realizaron las comprobaciones oportunas, observándose por el inspector de Mega-2 las actuaciones referidas en la carta de despido referenciadas hora a hora'.

La supresión interesada no puede ser estimada, pues aun cuando el actor apunta en el motivo que la grabación efectuada al trabajador durante el ejercicio de su jornada no fue consentida (cuestión a la que luego haremos referencia, pero que adelantamos no prosperará), resulta inocua a los efectos pretendidos pues el Magistrado a quo no fundamenta la procedencia del despido en las actuaciones que pudieron documentarse a través de la grabación, sino a través de la percepción directa y personal de los inspectores, que depusieron en el acto de juicio.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el segundo de los motivos de recurso, al entenderse vulnerados los siguientes preceptos: art. 6 CC , arts. 1281 y ss. CC , y arts. 55.4 , 55.12 y 55.3 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada, así como los arts. 58 y 60 ET y art. 25 CE .

La argumentación del recurrente en este motivo de recurso, pivota sobre tres aspectos diferenciados que pasamos a examinar a continuación: 1º.- En primer lugar, y con cita de sentencia de esta Sala de lo Social, argumenta el Sr. Maximino que en relación con los hechos detallados en la carta de despido, y que el Magistrado a quo tiene por acreditados, no ha quedado constatado que el actor prestara su consentimiento a ser grabado durante el tiempo en que prestaba servicios, de manera que los hechos que se le imputan y que se prueban a través de dichos soportes videográficos, no pueden ser tomados en consideración para justificar el despido.

En relación a este argumento se han de apuntar dos cosas: la primera, que no es cierto que el Juez tuviera por acreditados los hechos reflejados en la grabación y que se reflejaron posteriormente en la carta de despido sino que el Magistrado a quo, tras reproducir el contenido íntegro de la misiva entregada al trabajador, declara probados los hechos acontecidos los días 10 y 18 de enero, y que fueron observados directamente por los inspectores que acudieron a la estación de trenes donde prestaba servicios el actor. Inspectores que tal y como se reseña en la sentencia de instancia, declararon como testigos en el acto de juicio.

Es esta y no otra prueba la que sustenta la declaración de procedencia del despido. Y la segunda es que además, no puede introducir ahora el recurrente una cuestión absolutamente novedosa como es que no prestó consentimiento alguno a ser grabado. La empresa impugnante apunta en su escrito que dicha cuestión no se planteó en la instancia, y debe ser corroborada tal conclusión por esta Sala pues el Magistrado que dictó la resolución recurrida no hace ni una sola referencia a la misma en su extensa y detallada resolución.

Si ello es así, no puede pretenderse que esta Sala, vulnerando el derecho de defensa de la empresa, aborde dicha cuestión, por ser absolutamente novedosa. Y al efecto se ha argumentado por la Sala Cuarte que 'si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 13 de mayo de 2013, Rec.239/2011 ).

2º.- Como segunda línea de argumentación, se expone por el Sr. Maximino que no existe una operativa de trabajo detallada relativa al puesto de trabajo del demandante, sin que conste una entrega efectiva de instrucciones a los trabajadores, habiendo denunciando tanto el trabajador como el Comité de Empresa dicha falta de especificación de la operativa a llevar a cabo durante el servicio.

De este argumento lo único que se desprende es la disconformidad del recurrente con la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia de instancia, siendo que el Juez a quo, en su ordinal cuarto, ya especifica claramente que el actor está formado y es conocedor de la obligación de las labores de vigilancia de la estación de Aldaia, debiendo de llevar a efecto las mismas en el exterior, sin perjuicio de poder acceder al interior de la estación para el caso de tener que acudir al servicio o resguardarse de especiales inclemencias meteorológicas.

Y es sabido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art . 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes' ( SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ) y otras muchas).

3º.- En tercer y último lugar, el recurrente se centra en valorar la gravedad de la conducta imputada al trabajador para motivar su despido disciplinario. En primer lugar, alude a la posible existencia de una discriminación con respecto a otros compañeros de trabajo que, cometiendo hechos similares a los ahora examinados, no fueron despedidos, aplicándose la sanción de suspensión de empleo y sueldo o amonestación pública.

En segundo lugar, expresa que no existe justificación alguna para imponer la sanción de despido al trabajador, al no constituir infracciones muy graves los hechos que se le imputaron, por lo que la conducta empresarial enmascara una conducta represora al trabajador por su condición de representante de los trabajadores, y que vulnera por ende su derecho a la indemnidad, debiendo ser el despido declarado nulo.

Debemos partir en primer término de las conductas imputadas al trabajador por la empresa para saber a qué hechos debemos atenernos. Se declara probado que el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada dedicada a la vigilancia y seguridad privada como vigilante de seguridad desde el 1-9-06.

El 10- 2-17 se le abrió expediente al que se dio traslado al Comité de Empresa y a la sección sindical de UGT, no constando que se realizaran alegaciones.

El 1-3-17 se le entrega carta de despido, con efectos de la misma fecha, en la que se le imputan ciertas conductas acontecidas los días 10-11 de enero y 18 de enero. En concreto, tales conductas son las siguientes: 1.- Día 10 de enero el actor tenía asignada la vigilancia de la estación de Aldaia desde las 22:15 hasta las 6:30 horas, siendo sorprendido por el inspector Mega-2 como por el Inspector de Prosetecnisa acostado en una hamaca de playa y pendiente de su móvil. Los inspectores, vieron desde fuera de la estación que el vestíbulo estaba con la luz apagada y que el actor estaba dentro utilizando un móvil, con las piernas tapadas con una manta. Permanecieron observando en el sitio durante un tiempo prudencial, sin que el trabajador se percatase de su presencia a pesar de estar a unos 4 metros. Ante la falta de atención del actor, se retiraron de la puerta y esperaron alrededor de 10 minutos en el andén, tras lo cual volvieron a asomarse, comprobando que seguía en la misma posición. Después de pasar unos minutos, los inspectores llamaron la atención del actor para que les abriera, teniendo dificultad este último al tener las piernas enrolladas en la manta, además de no llevar chaleco de seguridad, prenda visible y obligatoria.

Ante dicha situación, se le recordó que se le autorizaba la permanencia en el interior del vestíbulo, bien para entrar al WC o ante las inclemencias meteorológicas del invierno, pero siempre buscando en el interior del vestíbulo una posición idónea de vigilancia que permitiera el control visual exterior y alternándose con rondas exteriores periódicas. Nunca se permite permanecer largos periodos en el interior ni situarse en ningún lugar desde donde pierda la visibilidad de la casi totalidad de la estación e incluso el sonido, al permanecer la puerta cerrada.

Le indicaron también que en uno de los andenes, uno de los paneles de metacrilato, que sustituía un cristal apedreado, se encontraba en el suelo, hecho que no había sido informado al puesto de control ni tan siquiera detectado por el actor.

2.- Día 18 de enero: Teniendo el actor encomendada la vigilancia de la misma estación, y en el mismo horario, fue sorprendido de nuevo por los dos inspectores en el interior del vestíbulo de la estación, sentado en una silla tipo director plegable, de cara a la pared y sin ninguna visibilidad exterior, prestando únicamente atención a un dispositivo tecnológico que por las dimensiones podía ser un móvil con pantalla grande o una Tablet, en donde se reproducía una película o serie, que se podía escuchar desde el exterior. En esta ocasión, los inspectores llegaron sobre la 1:35. A la 1:43 los inspectores accedieron al andén de la estación por la misma puerta que el día 11 de enero, permaneciendo a escasos 2 metros del actor y desde la puerta de cristal de acceso del andén al vestíbulo, observando que el actor continuaba en la misma posición. Permanecieron observando hasta las 2:06. A las 2:40 los inspectores volvieron a la estación, viendo que el actor estaba en el andén principal. En ese momento le informaron de lo que habían observado desde las 1:35 horas, volviéndole a incidir en cuáles son funciones y tareas para la correcta realización del servicio, confirmando el actor que estaba viendo un capítulo de una serie de televisión.

Vistos los hechos imputados, el recurso ha de ser desestimado. En primer lugar, porque no concurre indicio alguno de discriminación que pueda respaldar la nulidad del despido propugnada por el recurrente.

Conforme a STS de la Sala Cuarta de 18 de julio de 2014, Rco 11/2013 , de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, 'forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996 ...; 87/1998 ...; 191/1998 ...; 30/2000 ...; 173/2001 ...; 185/2003 ...; y 17/2005 , SSTC 188/2004 de 2-noviembre y 241/2005, de 10-octubre )'.

Se dice por el recurrente que ha resultado discriminado por ser representante de los trabajadores, al no ser sancionado al igual que otros compañeros que cometieron conductas similares. Este argumento no puede ser tomado en consideración, pues desconoce esta Sala, por no obrar en hechos probados, qué conductas se imputaron a otros trabajadores y si coincidían sustancialmente con las que llevó a cabo el actor.

Por otro lado, tratándose de tutelar derechos fundamentales, 'el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'] ( STS 12 de abril de 2013, Rcud. 2327/2012 ).

Y para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una ' prueba verosímil' o 'principio de prueba ' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Y coincidimos con el Juez a quo en que, la mera alegación de dicha discriminación no puede justificar per se la existencia de la misma, pues no existe un solo indicio que haga pensar que la conducta empresarial, despidiendo al trabajador, tuviera como móvil una conducta vulneradora de sus derechos como representantes sindical.

Por último, se dice que las conductas en las que incurrió el recurrente no eran lo suficientemente graves para convalidar el despido. Pero tras la lectura de lo acontecido, la Sala alcanza una conclusión en la línea expresada por el Juez a quo.

La transgresión de la buena fe contractual, prevista y regulada en el art. 54.2.d) ET , ha sido definida por nuestra jurisprudencia como una 'conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base a los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece ( SSTS 24-1-1996 , 22-05-1978 y 30-01-1981 ).

La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en dicho precepto legal, es reiterativa al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991 ).

Ahora bien, por aplicación de la teoría gradualista, 'debe atenderse a la gravedad de la falta cometida, para llegar a sus sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas; siendo que no existen parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, que sólo puede deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto, de las circunstancias concurrentes, entre las que destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que en el mismo, a través de la empresa naturalmente, produce en la sociedad ( STS 30-01-1981 ).

El Sr. Maximino conocía que sus labores de vigilancia debían realizarse en el exterior, salvo que se accediese al interior de la estación para acudir al servicio o en caso de presentarse fenómenos atmosféricos adversos. Los días 10 y 18 de enero por el contrario, se encontraba en el interior de la estación, sentado en una silla, sin visibilidad alguna hacia el exterior, y prestando atención a un teléfono móvil o Tablet. De hecho, el segundo de los días llegó a reconocer que estaba viendo una serie de televisión.

Tales conductas, supusieron una evidente dejación en sus funciones de vigilancia, sin tan siquiera percatarse de que los inspectores le estaban observando pese a encontrarse a escasos metros en los que aquél estaba. Si ello era así, mal puede decirse que pudiera observar cualquier actuación en la que tuviera que intervenir proveniente de terceros. Incluso el día 10 de enero se le advirtió que una marquesina de metacrilato de encontraba en el suelo del andén, no habiendo dado aviso el actor de tal circunstancia.

La dejación de sus funciones supuso una quiebra de la buena fe contractual que ha de regir en la prestación de los servicios, siendo de gravedad suficiente como para justificar el despido disciplinario, lo que conlleva desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.



CUARTO .- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Maximino frente a la sentencia dictada el 4 de julio de 2018 por el Juzgado de lo social número 1 de Valencia , en autos número 238/2017 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A (PROSETECNISA), con intervención del MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3649 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.