Sentencia Social Nº 3041/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4715/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001091

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004715 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000218/2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Adolfo

ABOGADO/A:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

PROCURADOR:JOSE AMENEDO MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LEMOS ROMERO, S.L. , CANTERAS VILAFRIA SL , Clemente , CANTERAS FERNANDEZ OYA, S.L. , GRISPEREZ, S.L. , Genaro , GRANITOS FERNANDEZ RODRIGUEZ , GRISVILA, S.L.

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL CABALEIRO FERNANDEZ, EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA , JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

PROCURADOR:VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004715/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alfredo Briales de Porcioles, en nombre y representación de Adolfo , contra la sentencia número 253/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000218/2014, seguidos a instancia de Adolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LEMOS ROMERO, S.L., CANTERAS VILAFRIA SL, Clemente , CANTERAS FERNANDEZ OYA, S.L., GRISPEREZ, S.L., Genaro , GRANITOS FERNANDEZ RODRIGUEZ, GRISVILA, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adolfo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LEMOS ROMERO, S.L , CANTERAS VILAFRIA SL, Clemente , CANTERAS FERNANDEZ OYA, S.L., GRISPEREZ, S.L., Genaro , GRANITOS FERNANDEZ RODRIGUEZ, GRISVILA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253/2015, de fecha dos de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- Don Adolfo , nacido el con DNI N° NUM000 , prestó servicios en las siguientes empresas y durante los siguientes periodos: RAMIREZ GONZALEZ BALBINO del 12/12/1989 a 31/01/1990. CANTERAS VILAFRÍA, S.L. Del 05/02/1990 a 04/08/1990 y del 06/05/1991 a 05/11/1991; IGLESIAS CORTAVERRI, ENRIQUE del 08/08/1990 a 30/04/1991; GRISPÉREZ, S.L. del 12/11/1991 a 11/02/1992; del 03/03/1993 a 02/03/1996 y del 11/03/1996 al 10/03/10097; LEMOS ROMERO, S.L. del 17/02/1998 a 29/04/1998; CANTERAS FERNÁNDEZ OYA, S.L. del 29/06/1998 al 31/05/1999 ki del 17/01/2000 al 24/08/2000; GRANITOS FERNÁNDEZ RODRIGUEZ del 04/09/2000 al 30/04/2002 del 10/06/2002 a131/08/2003 Y GRISVILA, S.L del 07/06/1999 al 31/08/1999. Todas las empresas se dedican a la actividad minera (sector de canteras).-expediente administrativo.-/ 2.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 03/11/2009 se declaró al trabajador afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional (Silicosis). La profesión habitual del actor fue hasta el año 2004 la de operario de canteras.-expediente administrativo.-/ 3.- El actor solicitó el inicio de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en fecha 05/08/2013. Tras los trámites oportunos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante escrito de 22/10/2013, manifestó su incompetencia al respecto manifestando que el organismo competente para informar era la Consellería de Industria (Servicio de Minas) de la Xunta de Galicia. La Conselleria de economía e Industria de la Xunta de Galicia emitió informe en fecha 06/06/2014 cuyo contenido se tiene íntegramente reproducido en aras a la brevedad - Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folios 170 a 172 y folios 182-183.-/ 4.-Mutua Asepeyo informó que no constan ningún parte registrado de enfermedad profesional ni asistencia médica realizada al actor en el periodo en que estuvo afiliado en la empresa Grisvila entre el 07/06/1999 y 31/08/1999. Mutua Gallega informó que no constan en los archivos de la misma ningún proceso de enfermedad profesional o periodo de observación anterior a 24/09/2009. A Mutua Universal no le consta ningún proceso de incapacidad temporal, ni periodos de observación derivados de enfermedad en relación con el actor. A Mutua Fremap no le constan periodos de incapacidad temporal ni periodos de observación por enfermedad profesional del actor con anterioridad a 24/09/2009.- folios 164 a 167.-/ 5.- La empresa Canteras Vilafría, S.L. elaboró un Plan de Labores ante la Xunta de Galicia para los años 1987, 1988, 1989, 1990, 1991; consta -por medio de facturas que se entienden íntegramente reproducidas- que desde el año 1985, y durante el periodo de prestación de servicios del trabajador, adquiría para sus trabajadores equipos de protección individual y colectiva tales como, mascarillas, así como otros elementos de seguridad tales como ropa de trabajo, amortiguador de ruido, grifos y válvulas de oxígeno, perforadora neumática, separador de polvo, protectores auditivos, etc. Igualmente, en el año 1999, por medio de servicio de prevención de riesgos ajeno por cuenta de la empresa SGS TECNOS S.A., se impartió un curso de prevención de riesgos en canteras. Realizó reconocimientos médicos al demandante los años 1990 y 1991. Numerosas sentencias de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en materia de recargo de prestaciones han declarado que la empresa ha cumplido con las medidas de seguridad.- folios 300 a 325 y 341 a 362 y 271 a 298.-/ 6.- Don. Clemente , se le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por Resolución del INSS de fecha 09/08/2013, por silicosis.-,folios 364 a 36 7.-/7.- La empresa GrisPérez, S.L., fue subcontratista de la empresa Canteras Vilafría, S.L. Desde noviembre de 1991 la comercial Senra, así como otras empresas han proporcionado a la primera material de protección individual (mascarillas buenas, guantes, botas, zapatos de seguridad, traje de agua, protector auditivo etc...), durante toda la prestación de servicios del actor. Las facturas se tienen por reproducidas. - folios 369 a 371; 387 a 541.-/ 8.-A la empresa Lemos Romero, S.L., no se le ha practicado ningún Acta de Infracción en materia de seguridad y Salud en los últimos cinco años, según Certificado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folio 560-561.-/ 9.-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 08/09/2014 se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando no procedía recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional, al no deducirse relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y la enfermedad profesional diagnosticada.- expediente administrativo, folio 92.-/ 10.- Contra dicha resolución el demandante interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución definitiva de 30/01/2015, quedando agotada la vía administrativa. - expediente administrativo.-

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Adolfo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y contra las empresas RANIREZ GONZALEZ BALBINO; CANTERAS VILAFRIA, S.L.; IGLESIAS CORTAVERRI, ENRIQUE; GRISPÉREZ, S.L.; LEMOS ROMERO, S.L.; CANTERAS FERNÁNDEZ OYA, S.L.; GRANITOS FERNÁNDEZ RODRIGUEZ Y GRISVILA, S.L., en situación legal de liquidación, así como contra su liquidador Don Olegario , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre recargo por faltas de medida de seguridad en la cuantía del 50% sobre las prestaciones de IPA reconocidas al actor, se alza el recurso del demandante que, en primer lugar, pretende al amparo del art. 191.b) del RD 2/1995 la modificación de los siguientes hechos declarados como probados:

a) Del ordinal primero, para que rece 'Al acto del juicio no comparecieron las demandadas Enrique Iglesias Cortaverri, Canteras Fernández Oya,S.L. ,Granitos Fernández Rodríguez y Grisvila SL.', apoyándose en el acta del juicio. La revisión no se admite porque tal redacción, en todo caso, sería propia de los Antecedentes donde han de recogerse los pormenores procesales-a los que siempre tiene acceso la sala-, pero no de los 'hechos', que deben referirse al problema controvertido.

b) La modificación del ordinal quinto ,a fin de que se añada en cuanto a los planes de labores que 'aunque la documentación no es completa ,pues solo se aporta la página de presentación pero no el plan en su conjunto, en especial en el año 1990'.Nuevamente la revisión debe fracasar, pues el relato fáctico es la conclusión que de la valoración de la prueba ha hecho la juzgadora de instancia y no caben comentarios sobre ésta.

c)En tal ordinal quinto se solicita se adicione :'Consta que en el año 1989 existe tal elevado nivel de polvo que satura el ambiente de trabajo y que en el año 1991 se exige por parte de la inspección provincial de minas que los martillos perforadores deben ir provistos de captadores de polvo o inyección de agua, o en su defecto los operarios deberán utilizar mascarillas anti polvo'. La revisión se admite al derivar la primera del informe de la Conselleria de Industria desfavorable respecto del Plan de labores de 1989 y la segunda contemplarse así en el Informe sobre el Plan de 1991.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , del art.14 de la Ley 31/1995, de la Orden de 16-X-1991 , señalando que la determinación del polvo de sílice como determinante de la silicosis y su carácter profesional ya se determinaba en el RD 1995/1978.

Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Tal concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En cuanto a este último precepto señala en su escrito de impugnación Canteras Vilafria, que no le afecta ya que no estaba en vigor en el momento en que el actor prestó servicios para la misma ,pero en realidad no es más que una nueva plasmación legal de la deuda genérica de seguridad que ya contemplaba el artículo 7.2 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 que establecía, como obligación del empresario, adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa.

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que sólo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, o producto de una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito en la jurisprudencia reciente sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa por incumplimiento.

En realidad, la consideración de la silicosis o neumoconiosis como enfermedad profesional es más antigua de lo que indica el propio recurrente, ya que así se contemplaba en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947 y su Reglamento de 19 de julio de 1949.Cuestión diferente es la relativa a las medidas de seguridad reglamentariamente establecidas para la actividad en canteras a cielo abierto en las que prestó trabajo el demandante. Así, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, sólo contenía normas en relación a locales o instalaciones y así el art. 18 establecía que 'Las actividades calificadas como insalubres, en atención a producir humos, polvo, nieblas, vapores o gases de esta naturaleza deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación del polvo o de depuración de los vapores o gases, en seco, en húmedo o por procedimiento eléctrico'. Nada se dice en relación a canteras o minas a cielo abierto. Por su parte el Real Decreto 863/1.985 por el que se aprueba el reglamento de minería regula fundamentalmente las labores de tipo subterráneo (en el capítulo IV) o la actividad con explosivos y sólo en el capítulo VII los trabajos a cielo abierto sin que en los artículos 110 y ss . dentro de ese capítulo VII se establezca ninguna medida individual de protección sino sólo las exigencias en relación a la autorización de explotación, el proyecto, la señalización etc. y, por lo que se refiere a los reconocimientos médicos, el art. 58 (dentro del capítulo IV relativo a labores subterráneas) establece que 'Solo podrán ser admitidas, como de nuevo ingreso a trabajos en labores subterráneas, las personas que, sometidas a examen médico apropiado, no padezcan enfermedad o defecto físico que represente limitación para trabajar en el interior' lo que no es el caso al estar en presencia de un trabajo en una cantera de piedra a cielo abierto. Es posteriormente cuando fue objeto de desarrollo el capítulo VI relativo a trabajos a cielo abierto aprobándose en la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991), la ITC 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento antes citado. En dicha norma reglamentaria ya se establecen medidas como la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales a través de aparatos personales así como Normas de prevención técnica como las de utilizar dispositivos de captación del polvo en la perforación o la aireación de locales o instalaciones de almacenaje. También se establecen Normas de Prevención médicas tales como los reconocimientos médicos previos a la admisión al trabajo y los periódicos conforme a la legislación vigente. Por lo tanto, no es hasta octubre de 1991 cuando se establecen las concretas medidas de prevención en relación a los trabajos a cielo abierto aunque, en relación a las mascarillas, no debe olvidarse que las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas autofiltrantes o en general la protección de las vías respiratorias.

En cuanto al cumplimiento de reconocimientos médicos, éstos debían específicos y periódicos y los mismos se exigen en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17),estableciendo como obligación empresarial ( arts. 20 y 21 ) una periodicidad de los mismos en seis meses, lo que reitera la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

TERCERO-. Pues bien en el caso de litis, la Juzgadora a quo sienta las siguientes premisas para analizar -y rechazar-la responsabilidad empresarial de las demandadas que diera lugar al recargo:

a) Que el actor trabajó sucesivamente para las demandadas como operario de canteras, entre 1989 y el 2003.

b) Que en 2009 fue declarado en IPA derivada de enfermedad profesional por silicosis.

c) Que Canteras Vilafria elaboró plan de labores para el periodo en que el actor prestó para ella servicios; que en tal periodo compró-en lo que se refiere al riesgo analizado-mascarillas, grifos y válvulas de oxigeno, perforadora neumática y separador de polvo; que realizó al actor reconocimientos médicos en 1990 y 1991.

d)Que Gris Pérez S.L. fue subcontratista de la anterior y también adquirió mascarillas durante toda la prestación de servicios.

e) Que a la empresa Lemos Romero S.L. no se le practicó ningún Acta de Infracción en los últimos cinco años.

f) Que por ello, respecto de las tres demandadas anteriores no aparecen incumplimientos empresariales relacionados con el daño que sufre el actor.

d) Que en cuanto a la empresas no comparecientes no se las puede tener por conformes, siendo el art.91.2 LRJS una presunción, de la que se deriva una mera facultad-que no obligación-para el Juez. Y en cuanto al demandado Sr. Clemente , únicamente señala que está en IPT por silicosis.

Sin embargo, la primera cuestión que cabe afirmar es la acreditación de una relación de causalidad entre trabajo y prestaciones ya que el demandante trabajó más de diez años continuados como operario de canteras, sometido a la exposición de polvo de sílice, y está en una situación de IPA por silicosis; y desde tal punto de partida, la existencia o no de medidas de seguridad es primordial para que no se produzca el resultado dañoso o al menos se reduzca.

Y en tal enjuiciamiento no cabe olvidar el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Y así, debe admitirse la falta de responsabilidad como empresaria de Canteras Vilafria, pues si bien en el año 1989 -según la revisión fáctica admitida-en la cantera había una gran concentración de polvo-razón por la que no se aprueba el plan de trabajo-,en ese momento el demandante no prestaba servicios para la misma. Desde que inicia la prestación de servicios el demandante sí consta que la demandada adoptó las medidas de seguridad, tanto individuales (mascarillas) como colectivas (perforadores con captadores de polvo), realizando además los obligados reconocimientos médico (años 1990-1991).

Distinta debe ser la respuesta con respecto al resto de los codemandados. Así, Grispérez SL únicamente acredita que tenían mascarillas, pero no otras medidas colectivas o de uso de maquinaria que disminuyera el riesgo(perforación con captador de polvo o inyección de agua);no acredita que se hubieran efectuado los obligados reconocimientos médicos al trabajador previos a la prestación de servicios y durante la misma, ni que se hubiera procedido a las necesarias mediciones pulvígenas .El resto de los codemandados no acredita la existencia de medida de seguridad alguna durante la prestación de servicios del actor. En consecuencia, con respecto a todas ellas cabe admitir la responsabilidad solidaria en el recargo solicitado.

CUARTO.- Antes de entrar en la cuantía del recargo que debe fijarse, debe analizarse la denuncia relativa a la doctrina de la responsabilidad solidaria del contratista (con cita de la STS de 26 de mayo de 2005 ,y del juego entre el art.123 LGSS , el art.42.3 LISOS y el art.24.3 de la Ley 31/1995 . Del relato fáctico únicamente cabe desprender la existencia de una empresa principal respecto de una de las responsable, Canteras Vilafría, S.L, de la que Grispérez SL fue subcontratista.

Sobre la cuestión planteada por la recurrente, esta Sala debe poner de relieve lo manifestado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 2012 [EDJ2012/65458], en cuanto a que 'El recurso suscita el análisis de los arts. 24.3 y 42.1 LPRL . Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( STS de 18 de abril de 1992 rcud. 1178/91 [EDJ1992/3797]-, que dio lugar a la STC 81/1995 [EDJ1995/2448], seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 - rcud. 136/1997 [EDJ1997/10614 ]- y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 .Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , si la infracción le es imputable y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/04) [EDJ2005/108907 ], 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 )[ EDJ2007/260309] y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 ).

Éste era, precisamente el caso de la subcontrata a la que se hace referencia, y referida a periodos de prestación de servicios del actor (hasta 1997),en las que las obligaciones preventivas eran más intensas que cuando éste había sido trabajador de C. Vilafria SL; era en la cantera de la que ésta era titular donde se realizaban los trabajos, cuyas mediciones y control pulvígeno a ella correspondían, al tiempo que debe cuidar que en todo el centro bajo su control se utilizaran las medidas individuales y colectivas de prevención .Por ello, debe considerarse asimismo a Canteras Vilafria SL como empresario infractor en cuanto al periodo de prestación de servicios del demandante para su subcontratista Grispérez, S.L.

QUINTO.- En cuanto a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones, ha de recordarse su naturaleza mixta (indemnizatoria y sancionadora), por lo que es doctrina reiterada de esta Sala -a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 - la que señala que 'al no contener el art. 123.1 LGSS un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta» tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'; en el presente caso se estima ajustado a derecho el fijar el recargo en el 30% en atención a que no ha habido sanción previa, así como la brevedad de los periodos trabajados para las empresas demandadas.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 2 de junio de 2015 , en autos nº 218/2014, y revocamos la sentencia dictada, y estimando parcialmente la demanda rectora imponemos el recargo en un 30% en todas las prestaciones de seguridad social devengadas y causadas a favor del recurrente, condenando solidariamente a las empresas Balbino Ramírez González, Canteras Vilafria S.L., Enrique Iglesias Cortaverri, Grispérez S.L., Lemos Romero S.L., Canteras Fernández Oya, S.L., Granitos Fernández Rodríguez y Grisvila S.L. (en situación legal de liquidación) a que capitalicen el coste de dicho recargo, y al INSS, TGSS, a estar y a pasar por tal declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.