Sentencia Social Nº 3048/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 2042/04

Recurso contra Sentencia núm. 2042/04

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma.Srª.Dª.Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3048/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 2042/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de Valencia, en los autos núm. 54/04, seguidos sobre INCAPACIDAD TOTAL, a instancia de D. Rodolfo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de febrero de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Rodolfo frente al INSS, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 55% de su salario base regulador de 297'82 E., con los aumentos legales correspondientes, y con efectos desde el 1-12-2003".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Rodolfo, nacida el 5 de Abril de 1.945 , con D.N.I. nº NUM000, figura afiliada en el Régimen Autónomo de la Seguridad Social con nº NUM001 , como consecuencia de los servicios prEstados como mecánico conductor desde 1.979 en empresa familiar donde realizaba trabajos de conductor de grua para el traslado al taller y posterior reparación de vehículos (prueba de confesión). SEGUNDO.- Solicitada por el demandante prestación de invalidez permanente, se incoó el correspondiente expediente administrativo del que obra testimonio en autos y se tiene aquí por reproducido en su integridad , en el que el 23 de Septiembre de 2.003 se dictó resolución denegatoria de la prestación solicitada. Disconforme con dicho acuerdo , formuló contra el mismo escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada el 1 de Diciembre de 2.003. TERCERO.- La base reguladora asciende a 297'82 E., mensuales calculada sobre las bases de cotización del periodo 8-95 a 7-03, en el que existen cotizaciones a partir de Julio de 2.001. Que el actor estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los siguientes periodos: de 9-69 a 6-94: 5.452 días, y al RETA de 5-79 a 7-03: 4.294 días. La fecha de efectos económicos es de 17.9.2003. CUARTO.- La parte actora que inició proceso de I.T. en Enero de 2.002 por lumbociatalgia presenta la siguiente patología: Antecedentes: No se le ha prorrogado el permiso de conducrir tipo D-E por presentar una hipoacusia superior al 35%. Diagnosticado de trasrtorno del disco intervertebral lumbar-espondilosis , se le efectuó discectomía L4-L5 y artrodesis L4-sacro y fijación interna en 02-2002. Tras lumbociática derecha se reinterviene en 11-2002: revisión de artrodesis L4-sacro, liberación de la raiz L5-derecha, reparación de pseudo artrosis, reatrodesis L4-L5 y nuevo implante-fijación. Entre sus antecedentes patológicos destacan: Episodio de angor en 1.994. Bronquitis crónica. Hipoacusia. Afectación actual: 17-09-2003: 17-09-2003. Refiere haber mejorado tras la última I.Q. efectuando deambulalción prolongada, natación y bicicleta estática. Rx: artrodesis L4-L5-S1. Audiometría: OD; OI; 500; 55; 55; 1000; 55; 50; 2000; 70; 95; 3000; 75; 100; 255; 300. Deficiencias más significativas: Hipoacusia de percepción. Trastorno del disco intervertebral lumbar-espondilosis lumbar intervenida en dos ocasiones. Limitaciones orgánicas y funcionales: Pérdida de audición binaural del 60%, lo que supone una deficiencia corporal total del 21% (tablas ama). Artrodesis lumbo-sacra. QUINTO.- Que el demandante se le han retirado el permiso de conducción de vehículos de servicio público".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor el presente recurso, que es impugnado por el INSS demandado, interesando que el hecho probado 3º quede con la redacción que indica, aquí por reproducida y a la que no cabe acceder pues aparte de que contiene conclusiones a las que no cabría llegar sin necesidad de conjeturas o razonamientos e incluso valoraciones de carácter jurídico, se trata de una discrepancia sobre la base reguladora que, como cuestión de derecho, debe examinarse en el epígrafe correspondiente.

SEGUNDO.- En cuanto al Derecho , denuncia el recurso infracción del art. 140.4 de la L.G.S.S., porque entiende en resumen , que, conforme a dicho artículo, los meses en los que no existió obligación de cotizar, las lagunas deben integrarse con la base mínima ya que trabajaba para la empresa como trabajador por cuenta ajena y por un cambio de normativa, dado su parentesco con los accionistas fue pasado al Reta de oficio, donde cotizó hasta que se le reconoció su situación de I.P. Total; y solicita que se declare en tal situación con un salario base regulador de 437,77 Euros.

El motivo no debe prosperar pues como señala el fundamento jurídico 2º de la Sentencia impugnada , con apoyo en los hechos probados y con valor factico en este punto, "la pensión se reconoce con cargo al Reta por ser el último al que cotizó y en el que acredita cotizaciones suficientes, (art. 138.2. L.G.S.S.)", éste en relación con el art. 35.2 al R.D. 2530/1970; "y en dicho régimen no es de aplicación la integración de lagunas del art. 140.4 de la misma Ley", y así, la Disposición Adicional 8.1º de ésta dice que será de aplicación a todos los Regímenes de la Seguridad Social lo dispuesto en los arts..."140, apartados 1, 2 y 3 de donde resulta que el apartado 4º no se aplica a todos los regímenes y en concreto al de Trabajadores Autónomos, conforme también con la jurisprudencia que cite la sentencia de instancia; sin que lo afirmado por el recurrente de que su alta en Autónomos se produjo de oficio desvirtúe esta conclusión , ni procede la práctica de la prueba solicitada por otrosí.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rodolfo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Once de Valencia de fecha 25 de febrero de 2004 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.