Sentencia Social Nº 3048/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0000050

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002099 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000034 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:JAVIER BALO COUTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , FOGASA , SEQUOR SEGURIDAD SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Fructuoso , SEGUR 10 VIGILANCIA SA , Moises (ADMON CONCURSAL SEQUOR SEGURIDAD)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD , FOGASA , LORENZO SABELL PELAEZ , , MARIA MILAGROS VERDE CRESPO , ,

PROCURADOR:, , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002099/2015, formalizado por el/la D/Dª JAVIER BALO COUTO, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 478/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000034/2011, seguidos a instancia de Fructuoso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, FOGASA, SEQUOR SEGURIDAD SA, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, SEGUR 10 VIGILANCIA SA, Moises (ADMON CONCURSAL SEQUOR SEGURIDAD) , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fructuoso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, FOGASA, SEQUOR SEGURIDAD SA, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, SEGUR 10 VIGILANCIA SA, Moises (ADMON CONCURSAL SEQUOR SEGURIDAD) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 478/2014, de fecha diez de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor don Fructuoso nació el día NUM000 de 1965 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General,/SEGUNDO El actor prestaba servicios por cuenta de la entidad CETSSA en fecha de 23 de diciembre de 2.008, siendo la mutua Asepeyo la que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales./TERCERO.- En fecha de 23 de diciembre de 2.008 el actor inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de hernia discal cervical./CUARTO- En fecha de 1 de julio de 2.009 la entidad mercantil SegurlO se subrogó en la prestación del servicio de vigilancia teniendo concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega./QUINTO.- En fecha de 4 de diciembre de 2.009 por la Mutua Asepeyo se emitió alta médica por curación, siendo confirmada el alta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de diciembre de 2.009./SEXTO.- En fecha de 8 de enero de 2.010 el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de Cervicalgia,/SÉPTIMO.- En fecha de 25 de enero la Mutua Gallega emite alta médica por mejoría, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la reclamación previa formulada por resolución notificada en fecha de 24 de febrero de 2.010 con fecha de efectos de 25 de enero de 2.010./OCTAVO.- Por resolución de 11 de noviembre de 2.010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara derivada de contingencia profesional el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha de 8 de enero de 2.010 a 25 de enero de 2.010./NOVENO.- En fecha de 3 de noviembre de 2.010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución por la que se declara la invalidez permanente parcial del actor con fecha de efectos de 2 de noviembre de 2.010 con derecho a percibir prestación de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.441,80 euros, ascendiendo el importe íntegro a 34.603,20 euros./DÉCIMO.- La anterior resolución se dictó sobre la base del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2.010 donde se recoge el cuadro clínico de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 23 de diciembre de 2.008 (agresión), alta médica el 30 de junio de 2.009, recaída de accidente de trabajo el 8 de enero de 2.010, alta el 25 de enero de 2.010 por policontusiones, traumatismo costal izquierdo, hematoma periorbitario izquierdo, mm 16 de enero de 2.009, hernia discal C5-C6 operada el 1 de julio de 2.009, en incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo desde el 29 de enero de 2.010 por enfermedad común, con limitaciones para movilidad, sobrecarga fuerte y mantenida cervical./DÉCIMOPRIMERO.- El informe del servicio de neurocirugía del Complejo Hospitalario de la Universidad de Santiago de Compostela de 26 de febrero de 2.010 establece el diagnóstico de fibromialgia y lumbociática derecha./DÉCIMOSEGUNDO.- La base reguladora asciende a 1.414,05 euros mensuales./DECIMOTERCERO.- Contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formulo reclamación previa que resulto desestimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Estimar la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por Don Fructuoso Y declarar la invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual de vigilante de seguridad con derecho a percibir prestación de invalidez permanente total del 55% de la base reguladora 1.414,05 euros mensuales y fecha de efectos de 13 de octubre de 2010, siendo responsable directo del pago la mutua Asepeyo, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el supuesto de insolvencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6-5-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-5-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la incapacidad permanente total (IPT) del demandante para su profesión habitual de vigilante de seguridad afiliado al Régimen General derivada de accidente de trabajo (AT) a cargo de la codemandada Mútua Asepeyo, al apreciar la impugnación de la incapacidad permanente parcial (IPP) que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) también demandado declaró en la vía administrativa previa.

La citada aseguradora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: A]Los artículos 136 , 137.4 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y 12.2 de la Orden de 15-4-69, relativos al grado invalidante litigioso. B]Los artículos 128 y 117.2 LGSS , pues a fecha 13-10-2010 únicamente puede ser valorado el padecimiento cervical del actor en cuanto derivó del AT mientras que las demás dolencias, junto a presentar carácter común (EC), no eran en tal fecha irreversibles, ya por haber causado un proceso de IT ya por haberse incorporado a su puesto de trabajo, de ahí que resulte procedente mantener la incapacidad permanente parcial (IPP) con origen en el AT, como resolvió la entidad gestora, o declarar la IPT pero derivada de enfermedad común (EC).

El demandante y Sequor Seguridad SA (antes, Cetssa Seguridad SA) codemandada impugnan el recurso.

SEGUNDO.-Las pretensiones fácticas son:

I]En el hecho probado 4º ('En fecha 1 de julio de 2.009 la entidad mercantil Segur10 se subrogó en la prestación del servicio de vigilancia teniendo concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega'), añadir: 'El actor finalizó su relación laboral con esta entidad en fecha 30 de junio de 2011, y desde el 1 de julio de 2011 continuó prestando sus servicios por subrogación en la entidad Serramar Vigilancia y Seguridad SL'; se basa en los folios 83, 234, 235, 279 (EVI), 300, 301 (cese de Segur10), 322 (EVI), 458, 459 (alta médica).

Se admite porque resulta de la vida laboral del demandante (ff. 83, 234, 235), con independencia de la documentada subrogación empresarial (ff. 300, 301); por otra parte, el origen médico de otros documentos alegados (ff. 279 322, 458, 459) no es compatible con el dato laboral sugerido.

II]Los hechos probados nuevos siguientes:

-'8º bis.- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Santiago de 28 de octubre de 2013 , se desestimó la demanda de impugnación del alta de 25 de enero de 2010 interpuesta por el actor. El actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha de 28 de octubre de 2010, por enfermedad común, con diagnóstico de lumbago, siendo dado de alta en fecha 27 de enero de 2011 por Inspección'; se basa en los folios 227 a 229, 231, 279, 458, 459 y 477.

Se acepta, porque aparece en la decisión judicial firme (ff. 227 a 231) y en los acuerdos administrativos (ff. 279, 458, 459) alegados

-'9º.- En fecha de 3 de noviembre de 2010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución por la que se declara la invalidez permanente parcial del actor con fecha de efectos 2 de noviembre de 2010 con derecho a percibir prestación de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.441,80 euros, ascendiendo el importe íntegro a 34.603,20 euros. La Mutua Asepeyo abonó al actor dicha prestación, por medio de transferencia a su cuenta bancaria'; se basa en los folios 248, 250 y 251.

Se admite, porque resulta de la solicitud de pago, en concepto y cuantía global señalados, del demandante a Asepeyo (f. 248), así como del abono efectivo de dicho importe a través de la modalidad de pago referida (f. 251); el desglose de tal cuantía y los efectos económicos de la prestación ya se recogen en el hecho probado 9º.

TERCERO.-Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

1)En fecha 23-11-2008, cuando el actor prestaba servicios para Cetssa Seguridad SA inició IT con diagnóstico de hernia discal cervical; Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo (MGAT) cubría las contingencias profesionales. El 4-12-2009 Mútua Asepeyo emitió alta por curación, que fue confirmada por el INSS.

Por subrogación, trabajó para Segur10 desde el 1-7-2009 y para Serramar Vigilancia y Seguridad SL desde el 1-7-2011.

2)El 8-1-2010, causó nueva IT con diagnóstico de cervicalgia. El 25-1-2010 MGAT emitió alta por mejoría, que fue confirmada en vía jurisdiccional. El INSS la declaró derivada de contingencia profesional.

3)El 28-10-2010 causó nueva IT derivada de EC con diagnóstico de lumbago; el /27-1-2011 fue alta por Inspección.

4)El INSS, por resolución de 3-11-2010 le declaró en situación de IPP con base en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13-10-2012 ('IT por AT el 23.12.08 [agresión]. Alta el 30.06.09. Recaída AT el 08.01.10. Alta el 25.01.10 por policontusiones fractura malar derecho. Trauma costal izquierdo. Hematoma periorbitario izdo. RM 16.01.09: hernia discal C5C6 dcha operada el 01.07.09. En IT por T ansioso depresivo desde 29.01.10 [enfermedad común]. Limitaciones orgánicas y funcionales: De movilidad de sobrecarga fuerte y mantenida cervical').

5)Según informe del servicio de neurología del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela de 26-2-2010, padece lumbociática derecha y fibromialgia.

CUARTO.-Los datos objetivos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.-Grado invalidante.

La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

La IPP ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en su profesión habitual y se fija ponderando lo que objetivamente pueda rendir el afectado y circunstancias concurrentes en el ejercicio ordinario de su prestación laboral como la mayor o menor peligrosidad de su actividad.

La patología del demandante, que consignan los hechos probados 10º y 11º de la decisión judicial impugnada (apartados 4 y 5 del fundamento anterior) no encaja en el concepto de IPT ( art. 137.1.b LGSS ), porque es única la facultad esencialmente afectada (hernia discal cervical C5C6) y aunque disminuya su rendimiento profesional en la medida legalmente exigida para declarar la IPP ( art. 137.1.a LGSS ), como así reconoció la entidad gestora en la vía administrativa previa, sin embargo no le impide la práctica ordinaria de todas o de las fundamentales tareas de su prestación de servicios como vigilante de seguridad por cuenta ajena, aún cuando este ámbito productivo exige, si bien no siempre con intensidad relevante y continuada, disponibilidad física adecuada y, ocasionalmente, se lleva a cabo en condiciones de riesgo, lo que es compatible con la restricción articular que padece, en cuanto limitada a la ejecución de actos de sobrecarga cervical fuerte y mantenida que, de ordinario, no informan el quehacer laboral de referencia, dominado por labores de atención o control.

Los demás padecimientos no alteran el criterio expuesto: a/ El trastorno adaptativo porque, con independencia de su carácter exógeno que afirma la sentencia recurrida, no consta acompañado de manifestaciones psíquicas trascendentes. b/ La fibromialgia, porque ninguno de los dictámenes especializados de la sanidad pública aportados por el demandante (ff. 204, 206, 208, 2010), tampoco el de 26-2-2010 (f. 209) en que hace énfasis la decisión de instancia, señala, tampoco indiciariamente o por aproximación, los denominados 'punto gatillo' en que pudiera traducirse el dolor muscular, circunstancia omitida que, sin embargo, es presupuesto de su apreciación efectiva (TSJ Galicia 6-5-2016/r. 2105- 2015). c/ La lumbociática derecha, porque tampoco aparece documentalmente avalada por radiculopatías o consecuencias mielopáticas o reumatológicas que pudieran sugerir una relevante deficiencia lumbar.

2ª.-Origen o contingencia de la IPP.

Este apartado de suplicación ya no es trascendente, porque Mútua Asepeyo (motivo 5º de recurso) muestra conformidad con el grado invalidante fijado en este trámite y que ratifica el establecido por el INSS en la vía administrativa previa.

No obstante, la jurisprudencia en la materia ( TS ss. 12-6-2000 , 28-10-2002 ; TSJ Galicia 25-5-2012/4793-2008 , s. 29-6-92 /r. 1216-91) dice que la diversidad de contingencias (AT/EC) que puedan informar los tipos de incapacidad concurrentes (IPP/IPT) hace aplicable la valoración conjunta y global de la patología del trabajador, de modo que en tales casos debe procederse, en primer lugar, a la acumulación de todos los padecimientos del afectado para, en segundo término, atender al criterio de la preponderancia, es decir, que al efecto de concretar la contingencia determinante de la IP ha de valorarse cuál de las distintas causas de las que deriva es la más relevante.

En el actual supuesto y de acuerdo con lo indicado en la consideración que precede, la primacía patológica del demandante radica en la afectación cervical, en cuanto dolencia únicamente objetivada en su naturaleza, secuelas y derivada del AT, mientras que los demás padecimientos, por su origen, por su falta de identificación en los términos señalados, así como los servicios profesionales del actor con posterioridad al AT, excluirían su relación con la contingencia profesional referida.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente. El criterio que adoptamos excluye la condena al pago de honorarios de letrada del actor impugnante ( art. 235 LRJS ).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mútua Asepeyo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 10 de noviembre de 2014 en autos nº 34/2011, que revocamos, y desestimamos la demanda formulada por D. Fructuoso contra la mútua recurrente y otros, a los que absolvemos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuado por la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.