Sentencia Social Nº 305/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1369/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0001369/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00305/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0039281 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001369 /2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Carmen

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA nº: 783/2009

M.R.

Sentencia número: 305/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 28 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1369/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CRISTINA MARTINEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID en sus autos número DEMANDA 783/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. CRISTINA MARTINEZ FERNANDEZ, en reclamación por maternidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora está afiliada al RETA desde el 1 de marzo de 2007 siendo Administrador Solidario junto con Dña. Julieta , desde el 20 de abril de 2007, de la mercantil Fix and Soul S.L., actualmente denominada, 21 Gramos Marketing de Peso S.L. dedicada a estudios de mercado.

SEGUNDO.- Que la actora causó baja médica por incapacidad temporal -por causa de edema o aumento de peso excesivo durante el embarazo- derivada de contingencias comunes, el 6 de mayo de 2008, emitiéndose parte médico de alta, el 19 de agosto de 2008, iniciando al día siguiente, 20 de agosto de 2008, el periodo de descanso maternal.

TERCERO.- Que la demandante venía cotizando por la base mínima de 833,40?, cuando con fecha de efectos de 1 de julio de 2008, solicitó el cambio a la base máxima de cotización, de 3.074, 10 ?

CUARTO.- Que con fecha de 27 de agosto de 2008, la demandante solicitó el pago directo de la prestación de maternidad que le fue reconocido por resolución del INSS, de 2 de septiembre de 2008, habiendo percibido desde el 20 de agosto de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2008, fecha de vencimiento de la prestación, un total de 12.911.,22 ?, habiéndosele abonado también en un solo pago el subsidio especial por parto múltiple de otros 42 días (por el segundo hijo habido del mismo parto), por importe total de 4.303,74 ?.

QUINTO.- Que el INSS remitió oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitando informe respecto a si la base de cotización podía considerarse correcta, el cual fue cumplimentado (O.S. n° 28/0037916/08) informando la Inspección que a la vista de los hechos comprobados "todo parece indicar que el aumento de las bases de cotización de la demandante son realizadas para percibir prestaciones más elevadas del Descanso Maternal (y siendo aumentadas por la TGSS, en julio de 2008, cuando se encontraba en situación de baja por Incapacidad temporal).

SEXTO.- Que mediante el INSS comunicó a la actora, el 12 de febrero de 2009 la existencia de una deuda por percepción indebida de prestación por maternidad y subsidio especial por parto múltiple durante el periodo de 20/08/2008 hasta el 23/12/2008 por importe de 12.638,64 ? (diferencia entre lo percibido y las prestaciones que debió haber percibido, de 3.432,24 ? y 1. 144,08 ?, respectivamente).

SEPTIMO.- Que interpuso reclamación previa, el 6 de marzo de 2.000, dictando resolución el INSS, el 2 de junio de 2009; acordando desestimarla.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de marzo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la demandante el reintegro de la prestación por maternidad y subsidio especial por parte múltiple que le reclama la Entidad gestora por el periodo de 20 de agosto de 2008 al 23 de diciembre de 2008.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora en el que como motivos del recurso desarrolla en tres apartados una serie de alegaciones. En la primera cita el artículo 13 del Decreto de 23 de junio de 1972 , por remisión del artículo 133 bis quáter de la Ley General de la Seguridad Social afirmando que desde el 6 de mayo de 2008 estaba de baja por enfermedad común con una base de cotización de 27,24 euros, si bien el 1 de julio de 2008 la base de cotización la asciende a 102,47 euros. La situación de baja por contingencia común permanece hasta el 19 de agosto de 2008 pasando el 20 de agosto a descanso maternal por parto múltiple. Estos hechos evidencian que no es posible equiparar la maternidad con una recaída de incapacidad temporal, como hace la sentencia recurrida, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1997 en orden la primera a la diferencia entre las contingencias y las segundas para invocar el principio de legalidad en orden al cálculo de la base reguladora. En el segundo apartado discrepa del razonamiento de la sentencia en orden al fraude de ley negando su existencia cuando no hay norma que impida variar al alza la base de cotización cuando, además, las mismas han sido admitidas y no se ha procedido a una rebaja de la misma tras concluir el periodo de maternidad, citando aquí la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de julio de 2005 . Finalmente, considera que el cómputo de días que ha tomado el INSS en el reintegro es erróneo dado que disfrutó de 126 días y no de 168, al igual que sucede con el subsidio especial por parto múltiple, al ser esta una cuantía que no depende de la cotización, lo que quedaría al margen de la cuestión que ha motivado la reclamación administrativa.

Al margen de los defectos formales en los que incurre el escrito de recurso, el motivo en sus diferentes planteamientos no podría admitirse.

En efecto, la parte no invoca amparo procesal alguno en sus alegaciones, dado que omite toda referencia al artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral, citando únicamente en el primero de sus apartados determinados preceptos legales que, si acaso, solo servirían para analizar la cuestión que allí intentaba exponer pero no para el resto de apartados que carecen de citas legales o jurisprudenciales, con lo cual difícilmente podríamos entrar a resolverlos, cuando no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello porque no hay que olvidar que estamos ante un recurso extraordinario sometido a las reglas procedimentales que establece la norma procesal, sin que la Sala pueda sustituir la deficiencia en que el recurso haya podido incurrir.

No obstante, aunque entendiéramos superados esos obstáculos formales, tampoco podría revocarse la sentencia de instancia.

El órgano judicial de instancia ha rechazado la pretensión porque si la base reguladora de la maternidad es igual a la de incapacidad temporal, resulta que si aquélla viene precedida, sin solución de continuidad, por esta otra, ninguna variación puede sufrir la maternidad respecto de lo que ya quedó fijado como incapacidad temporal. Además, considera no justificado el incremento de base de cotización que de forma espectacular realizó la parte actora antes de iniciar la situación de maternidad, apreciando en ello un fraude de ley.

Pues bien, ningún error en la interpretación de las normas se aprecia en esa decisión. Por un lado, la sentencia de instancia no identifica la situación de maternidad con la de incapacidad temporal por recaída sino que, simplemente, el juez de lo social entiende que si en incapacidad temporal la demandante tuvo una base reguladora ésta es la que debe tener en maternidad por disposición legal, lo que concuerda con el criterio jurisprudencial que ha interpretado el precepto legal que se cita en el apartado primero del recurso, artículo 133 bis quater, al decir que ".....la base reguladora de la prestación por maternidad que sigue, sin solución de continuidad, a esa incapacidad temporal debe coincidir con la base reguladora de la incapacidad temporal previa" (STS de 16 de Junio del 2009, R. 3241/2008 )

Por otro lado, en orden a las restantes alegaciones, carentes de precepto legal denunciado, tampoco podría revocarse el fallo de instancia por cuanto que el fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil ) ha sido apreciado por el órgano judicial de instancia. Es correcto el hecho de que los autónomos pueden variar sus bases de cotización y así lo dispone el artículo 26.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en la redacción dada por la Orden TAS/3553/2007, de 30 de noviembre, al decir que "... Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar dos veces al año la base por la que viniesen obligadas a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten de la Tesorería General de la Seguridad Social antes del día 1 de abril, con efectos del 1 de julio siguiente, y antes del 1 de octubre, con efectos del 1 de enero del año siguiente". Ahora bien, esa facultad puede ser utilizada de forma abusiva y contraria a derecho como en este caso. Y las circunstancias fácticas que llevan a esa conclusión vienen determinadas por el hecho de que el alta en el Régimen Especial tuvo lugar en marzo de 2007, sin que conste que en ese momento hiciera ninguna previsión de cotización por la base máxima, cuando, atendiendo al periodo ordinario, la situación de embarazo no existía, Si a ello se une que no se ha justificado el llamativo incremento de las bases de cotización en un momento como el próximo a generar la prestación por maternidad, cuyo importe, a diferencia del subsidio de incapacidad temporal, es mucho más elevado y si, como pretendía la parte actora la base reguladora se hubiese obtenido en la forma en que propone, el fraude de ley se constata porque ese incremento injustificado de cotización -justamente con efectos en un momento en el que la actora no estaba prestando servicios, aunque voluntario y libre por parte del trabajador autónomo-, en este caso, quiebra el elemento de aleatoriedad que preside el régimen de prestaciones, basado en el pago de cuotas sobre las que aquéllas se van a obtener, de forma que si son expresamente incrementadas -de la base mínima a la máxima- cuando la contingencia se va a producir de forma inmediata y de todo punto previsible como sucede en este caso, se está comprando una pensión, tal y como acertadamente razonada la sentencia de instancia. Esto es, un mes y medio antes de la gestación tiene efectos ese llamativo e injustificado aumento de cotización, siendo que, como hemos indicado anteriormente, desde marzo de 2007 se encontraba en alta en el RETA sin que conste que en momento alguno tuviera la cotización que ahora pretende hacer valer cuando no hay prestación de servicios.

Tampoco puede eludirse el efecto fraudulento por el hecho de que la Tesorería General de la Seguridad Social haya aceptado esas cotizaciones por cuanto que esa admisión no libera de la aplicación de la norma, como en este caso, del artículo 6.4 del Código Civil . Esta conclusión se corrobora por el hecho de que el legislador ha contemplado los efectos de esos maliciosos ingresos en el artículo 44 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Carmen , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 4 de septiembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre maternidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1369 2010- que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.