Sentencia Social Nº 305/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5682/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005682/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00305/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

En Madrid, a quince de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 305/2010

En el recurso de suplicación 5682/2009 interpuesto por D. Aurelio representado por la Letrada Dª Amalia Trabanco Mombiela, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid en autos núm. 861/2008 siendo recurrido D. Eutimio representado por la Letrada Dª Mª Victoria Fernández Álvarez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Eutimio , contra D. Aurelio , D. Leandro , D. Roque , D. Luis Antonio , CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE ESPECIALIDADES JURÍDICAS SL, CORDERO SL, VEÑARU SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Don Eutimio inició su relación laboral con Don Aurelio en 1.02.1992, con la categoría profesional de Ordenanza, percibiendo una retribución mensual de 3.025,49 euros.

2º.- Con fecha 31.05.08 Don Aurelio le comunicó la extinción de su contrato laboral por su jubilación y cese de la actividad.

3º.- En el acto del juicio la parte actora desistió de Don Luis Antonio y de las sociedades VENARU SL, CODERO SL, y CENTRO SUPERIOR DE ESPECIALIDADES JURÍDICAS (CESEJ).

4º.- El actor ha actuado como mandatario verbal de Don Aurelio en contratos de compraventa de fincas rústicas (documento n° 39, 40, 41, 42, 43) también previa obtención de licencia correspondiente ha portado armas para la custodia y defensa de Don Aurelio y sus intereses (documento n° 46 a 49).

5º.- El actor ha prestado sus servicios profesionales para Don Aurelio también en fines de semana.

6º.- Por este Juzgado de lo Social n° 14 se ha dictado sentencia con fecha 7.11.08 en demanda interpuesta por abogadas del despacho de Don Aurelio en materia de despido por causa de jubilación del mismo, solicitando las partes en aras de la brevedad que se trajeran a estos autos 861/08 determinadas pruebas que se practicaron en los autos 863/08 y, en su consecuencia, se tienen aquí igualmente probados los siguientes Hechos Probados de aquélla sentencia:

"DECIMOQUINTO.- Don Aurelio tiene reconocida la jubilación desde 31.05.08 (documentos n° 15, 16, 17 y 18)

DECIMOSEXTO.- Durante el año 2008, hasta incluso el mismo mes de la jubilación, mayo, se han ido aceptando encargos por Don Aurelio para la defensa en procedimientos penales (documentos 46 a 69 y 76)

DECIMO SÉPTIMO.- Don Aurelio ha manifestado una voluntad reveladora de que él seguía al frente (documentos n° 72 y 82) y testifical de Doña Amanda )

DECIMOCTAVO.- Don Leandro reconoce el ofrecimiento de Don Aurelio de continuar trabajando llevando asuntos del despacho, pagándole una remuneración fija (documento n° 36)

DECIMONOVENO.- En fecha 10 de junio de 2008 Don Leandro presenta escrito solicitando se tenga por preparado recurso de casación "Por mi compañero Aurelio " (Documento n° 80 folio 524)

VIGÉSIMO.- Doña Amanda declaró que con Don Aurelio , Don Leandro y Don Roque fueron a Ocaña a visitar a unos clientes que ella llevaba con D. Aurelio hasta ese momento, poco antes de la jubilación, manifestando a dichos clientes que en adelante los llevarían Don Roque y Don Leandro , sin declarar que se jubilaba.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El documento n° 35 ratificado por su autor abunda en la continuación de la actividad por Don Aurelio junto a los abogados demandados" (se corresponde con el documento n° 16 del actor en autos n° 861/08)

7º.- El actor ha entregado las llaves de los coches que conducía por cuenta de Don Aurelio (documentos n° 19 y 38 del actor)

8º.- Doña Rosana , abogada del despacho despedida en 31.05.08 declaró haberle manifestado Don Leandro que, tras negociaciones con Don Aurelio finalmente se quedaba en el despacho con 2.500?/mes más comisiones.

9º.- Doña Rosana afirmó que no ha habido reparto de asuntos y que los únicos que han tenido oferta para seguir trabajando han sido Don Leandro y Don Roque , a los demás no.

10º.- Se intentó conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por DON Eutimio con DON Aurelio , DON Leandro Y DON Roque y acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por DON Leandro y DON Roque , debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del demandante a fecha 31.05.08 condenando a DON Aurelio a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al actor en iguales condiciones que regían antes del despido o indemnizarle en la suma de 73.208,57 euros, con abono en cualquier caso de los salarios de trámite devengados desde 31.05.08, absolviendo a los demandados Don Leandro y Don Roque de las pretensiones articuladas en su contra.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido, la Letrada del empresario formula recurso de suplicación, en el que pretende, con correcto amparo procesal en el art. 191 b) de la LPL , añadir, modificar y suprimir los hechos declarados probados, articulando a tal fin nueve motivos.

Al respecto debe recordarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar los motivos de revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la modificación del Hecho Probado Primero en relación con la cuantía del salario. La pretensión no puede prosperar habida cuenta que el informe pericial es sólo una de las pruebas tenidas en cuenta por la Magistrada a quo para su determinación. En efecto, también se han valorado conjuntamente con la prueba pericial las nóminas y los pagos que constan en los extractos bancarios, debiendo destacarse que la propia perito "declaró que hay conceptos de fines de semana y gastos que a veces vienen agrupados, lo que dificulta hallar el montante por el concepto de fines de semana" (FJ 1º).

En el segundo motivo se pretende la adición al HP 15º (6º de la sentencia recurrida) del siguiente texto: "Igualmente ha solicitado en 25 de junio de 2008 el cambio de colegiación como Abogado Ejerciente a Colegiado No Ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, siendo admitido como tal en la actualización realizada en 25 de junio de 2008, habiendo causado baja en los Ilustres Colegios Provinciales de Abogados de Almería en 5 de marzo de 2008, de Alicante en 17 de diciembre de 2007, de Ávila en 1 de junio de 2007, de Palma de Mallorca en 8 de junio de 2007, de Cantabria en 17 de diciembre de 2007, de A Coruña en 15 de junio de 2007, de Guadalajara en 15 de abril de 2008, de Jaén en 16 de junio de 2008, de Jerez en 31 de mayo de 2007, de León en 31 de diciembre de 2007, de Málaga en 16 de junio de 2008, de Pontevedra en 5 de junio de 2007, de Segovia en 31 de junio de 2007 y de Sevilla en 31 de mayo de 2007. Causó baja en la pagina web, en el servicio de mantenimiento de extintores, en el programa MNM programación, S.L.. en la contratación con servicios 2000, S.L., en la suscripción de Autoplus Anuario Jurídico Ediciones Experiencia, en la publicidad contratada con Yell Publicidad, así como la baja en Riesgos Laborales contratado con la empresa Previntegra, causó baja en el RETA en 31 de mayo de 2008 y en la Declaración Censal de la Agencia Tributaria en 2 de junio de 2008. Igualmente se publicaron sendas noticias en Granada en 10 de junio de 2008 El Confidencial en 30 de mayo de 2008 con motivo de su jubilación".

El motivo debe estimarse por cuanto de la documental que se cita en su apoyo se desprenden directamente los hechos cuya incorporación se solicita, sin que sean atendibles las razones esgrimidas en el escrito de impugnación en cuanto a su irrelevancia en orden a alterar el signo del fallo.

El tercer motivo solicita que se incorpore al relato fáctico un hecho negativo, cual es que no consta que a partir de una determinada fecha D. Aurelio aceptara ningún asunto. Es evidente que un hecho de tal naturaleza no puede constar como probado, por lo que no solicitándose la incorporación de los hechos positivos que se desgranan en el propio motivo, procede la desestimación de éste.

Idéntica suerte desestimatoria deben correr los motivos cuarto y quinto en los que se pide la supresión de los HP 17º y 18º, toda vez que los hechos incorporados a ellos se desprenden de la documental que obra en los autos y que ha sido adecuadamente valorada por la Magistrada de instancia junto con otras pruebas (testifical), por lo que no se evidencia el error en que, a juicio de la parte, incurrió la Magistrada. Tampoco procede y al desalojo del inmueble, porque tal hecho es irrelevante en cuanto a la alteración del signo del fallo.

Sí procede, en cambio, estimar en parte la adición que se solicita en el motivo sexto, relativa a la compraventa del piso donde se encontraba el Despacho de Abogados, aunque no el hecho del desalojo, por lo que procede la incorporación de un nuevo HP con el siguiente tenor: "Que con fecha 10 de marzo de 2008 se suscribió contrato de compraventa del piso sito en DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 en documento privado". Igualmente procede añadir al HP 19º, en estimación del motivo séptimo, el matiz que se propone por desprenderse literalmente de la documental indicada, debiendo quedar redactado así: "DÉCIMONOVENO.- En fecha 10 de junio de 2008 Don Leandro presenta escrito solicitando se tenga por preparado recurso de casación en el Procedimiento Abreviado 27/2007 por mi compañero Aurelio ".

TERCERO.- En el terreno de la censura jurídica se denuncia la infracción de los arts. 49.1 g) del ET y de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 26 de febrero de 1998, 14 de julio de 1998, 20 de junio de 2000, 9 de abril de 1996 y 25 de marzo de 1994 ; igualmente se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 55 y 56 del ET .

Sostiene el recurrente que la jubilación del empresario, seguido del cese en la actividad, es causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo, con independencia de que no exista una plena y absoluta coincidencia cronológica entre una y otro. Es cierto, como se desprende del relato de hechos probados, que existen elementos formales para apreciar que el empresario ha cesado en su actividad (baja en colegios profesionales, venta de inmueble). Sin embargo, no pueden ignorarse dos factores de esencial trascendencia en este asunto:

1.- Existen elementos materiales de hecho que abonan la tesis de la continuidad en la actividad empresarial tal y como se razona en la sentencia recurrida:

Los asuntos de más contenido económico siguen siendo del ahora recurrente.

No consta suficientemente acreditada la transferencia de los asuntos a los Letrados del despacho con posterioridad a la fecha en que se comunicó la extinción del contrato por jubilación.

La concentración de asuntos a favor de dos Letrados del bufete es contradictoria con su antigüedad en el mismo.

El recurrente manifestó verbalmente y por escrito con posterioridad a la fecha de extinción del contrato por jubilación su voluntad de continuar con el asesoramiento en determinados asuntos.

2.- El trabajador despedido no era Letrado sino Ordenanza (HP 1º) y que "ha actuado como mandatario verbal de Don Aurelio en contratos de compraventa de fincas rústicas (...) (y) ha portado armas para la custodia y defensa de Con Aurelio y sus intereses" (HP 4º), habiendo prestado "sus servicios profesionales para Don Aurelio también en fines de semana" (HP 5º). A lo anterior debe añadirse, también con valor de hecho probado, que el actor "trabajaba como asistente personal, guardaespaldas y conductor, recogiendo del domicilio a la hija y nieto del Sr. Aurelio y dejando a la primera en Plaza de Castilla y el niño en el colegio, regresaba al domicilio del Sr. Aurelio , le asistía al nivel más personal" (FJ 2º).

No puede aceptarse como causa de la jubilación el cese en una actividad cuando ésta consiste en el desarrollo de actos inherentes a la propia vida del empresario, sean los que sean, pero dotados de un contenido laboral. En otras palabras, la jubilación permite extinguir el contrato cuando la prestación laboral queda vacía de contenido como consecuencia del pase a una nueva situación jurídica de inactividad. Al margen de la actividad profesional del recurrente, no puede negarse que en su ámbito más íntimo y personal necesita, tanto antes como después de la jubilación, de los servicios prestados por el trabajador, por lo que no puede decirse que en este segundo plano -el personal del recurrente y el profesional del trabajador- haya cesado la actividad, por lo que no puede aceptarse como causa justa de la extinción del contrato la jubilación.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la Letrada de D. Aurelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, de fecha 7 de noviembre de 2008 , en los autos nº 861/2008, seguidos a instancia de D. Eutimio .

Se condena al recurrente a abonar la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000568209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.