Sentencia Social Nº 305/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2012 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 148/12

N.I.G. 48.04.4-11/004888

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Catalina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 30 de Septiembre de 2011 , dictada en proceso que versa sobreDESPIDO (NO SUBROGACION) (DSP), y entablado por la -hoy recurrente-, DOÑA Catalina , frente a las -Empresas-'UMANO SEGURIDAD, S.A.', 'EULEN SEGURIDAD, S.A.'y'DIVERSERVICIOS 2000, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'La demandante DÑA. Catalina , ha venido prestando servicios para la empresa 'EULEN SEGURIDAD. S.A.', con una antigüedad de 5-11-01, categoría profesional vigilante de seguridad, con contrato de obra o servicio determinado consistente en la vigilancia en la Real sociedad de Golf La Galea. La trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada de 1/3 desde el 22-2-2010. El salario a jornada completa con inclusión de prorrata de pagas asciende a 823,46 euros, el sueldo de la trabajadora ascendía a 823,46 euros, correspondiente a un 64% de jornada.

2º.-)La empresa 'EULEN' concertó contrato con el cliente, Club de Golf La Galea, contrato mercantil para servicios de seguridad durante 24 horas, la empresa 'Eulen' tenía contratados 5 trabajadores, entre los que se encontraba la demandante.

3º.-)La empresa Real Club de Golf La Galea, procedió con fecha 15 de abril del 2.011 a adjudicar el servicio de seguridad consistente en un vigilante de seguridad sin arma de lunes a domingo en horario de 22,00 a 6,00 horas a la empresa 'UMANO SEGURIDAD, S.A.'.

Asimismo la empresa Real Club de Golf La Galea, procedió con fecha 15 de abril del 2.011 a adjudicar el servicio de portería y conserjería a la mercantil 'DIVERSERVICIOS 2000, S.L.'.

4º.-)Por la empresa 'Eulen' el 7-4-11, y con efectos a 15-4 2011 se notificó a la demandante la extinción del contrato de trabajo y su subrogación por al empresa Umano, al amparo del art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad. La empresa 'Eulen' notificó a la empresa Umano la relación de trabajadores a subrogar entre las que se encontraba la demandante.

5º.-)La mercantil 'Umano Seguridad, S.A.', notificó 'Eulen Seguridad, S.A.', la no subrogación de los trabajadores salvo uno de ellos, y otro a tiempo parcial. Posteriormente el trabajador subrogado a tiempo parcial lo ha subrogado a tiempo completo. Las subrogaciones lo fueron de los trabajadores con mayor antigüedad en la mercantil.

6º.-)La demandante, igual que el resto de trabajadores que prestaban servicios de vigilantes de seguridad, además, de sus labores de vigilante de seguridad llevaba a cabo labores de apertura de puertas y establecimiento con control de accesos. En la garita del control de accesos existía un circuito de vigilancia que estaba en funcionamiento.

En la actualidad las labores de apertura de puertas, control de accesos, es llevado a cabo por personal de Diverservicios, en la garita el circuito de vigilancia se encuentra apagado.

7º.-)Las demandandas 'Umano' y 'Diverservicios', tiene el mismo domicilio social, ambas pertenecen al grupo 'Umano'. Los trabajadores de 'Diverservicios' llevan uniforme del mismo color que los vigilantes de seguridad de 'Umano', en la gorra de ambos pone Umano, en el uniforme de diverservicios pone 'auxiliares' y en el de los vigilantes 'vigilantes'.

La empresa Umano el 16-4-2011 ha contratado a un trabajador de los que antes prestaban servicios de seguridad en el Club de Golf de la Galea , como vigilante de seguridad, mediante una contratación exnovo, trabajador que ha prestado servicios en diferentes obras de la mercantil y que ahora sustituye una situación de IT de uno de los vigilantes subrogados.

8º.-)La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna.

9º.-)Con fecha 29-4-2011 se instó el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto'.

SEGUNDO.-LaParte Dispositivade la Sentencia de Instanciadice:

'DESESTIMAR la demanda formulada por DÑA. Catalina frente a 'EULEN SEGURIDAD, S.A.', 'UMANO DE SEGURIDAD, S.A.' Y 'DIVERSERVICIOS 2000, S.L.', ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas'.

TERCERO.-Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, DOÑA Catalina , que fue impugnado por las -Mercantiles codemandadas-, 'UMANO SEGURIDAD, S.A.', 'EULEN SEGURIDAD, S.A.' y 'DIVERSERVICIOS 2000, S.L.', respectivamente.

CUARTO.-El 18 de Enero, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha desestimado la demanda de Dña. Catalina frente a las empresas EULEN SEGURIDAD, SA. - en adelante, EULEN -, DIVERSERVICIOS 2000, S.L. - en adelante, DIVERSERVICIOS - y UMANO SEGURIDAD, S.A. - en adelante, UMANO -, en reclamación sobre despido, y ha absuelto a las demandadas de todas las pretensiones.

Frente a esa sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante, que dirige contra ella censura exclusivamente jurídica.

El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.-Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, articulando dos motivos de suplicación. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 15.1 ET , 2.1 y 8.1.a) RD 2720/1998 y 14 del convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . En su segundo motivo del recurso la trabajadora demandante denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5.b) ET , artículo 11 y Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/1992, de Seguridad Privada , en relación con el artículo 14 del convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Asimismo, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2011 - Sala de lo Contencioso - Administrativo - en la que se sancionaba a DIVERSERVICIOS por efectuar auténticas funciones de vigilancia con los conserjes, sin estar habilitada para ello, lo que, para el caso presente, significaría que el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad debiera aplicarse también al servicio diurno adjudicado a DIVERSERVICIOS. Por otra parte, con amparo en el artículo 55.5.b) ET solicita la nulidad de su despido por hallarse en situación de reducción de jornada por cuidado de un menor desde el 1 de marzo de 2010.

Analicemos conjuntamente los dos motivos de suplicación, dado que en ambos se plantean cuestiones similares, si bien previamente fijaremos con claridad los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por la parte recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante ha prestado servicios para EULEN con antigüedad del 5 de noviembre de 2011, con la categoría de vigilante de seguridad y con contrato para obra o servicio determinado consistente en la vigilancia de la Real Sociedad de Golf La Galea y disfrutando de una reducción de jornada de 1/3 desde el día 22 de febrero de 2010; la empresa EULEN había sido contratada por el Club de Golf de La Galea mediante un contrato mercantil para proporcionarle servicios de seguridad durante 24 horas, para lo que EULEN tenía contratados cinco trabajadores, entre ellos la demandante; en fecha de 15 de abril de 2011 la empresa Club de Golf La Galea ha adjudicado a UMANO el servicio de seguridad consistente en un vigilante de seguridad sin arma de lunes a domingo en horario de 22,00 a 6,00 horas y ha adjudicado a DIVERSERVICIOS el servicio de portería y conserjería; el 7 de abril de 2011 EULEN notificó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos del siguiente 15 de abril y su subrogación por la empresa UMANO, lo que también hizo saber a esta empresa, entregándole la relación de trabajadores a subrogar, entre los que se encontraba la demandante; UMANO notificó a EULEN que subrogaría sólo a dos trabajadores, de los que uno a tiempo parcial, si bien luego lo ha subrogado a éste también a tiempo completo; las subrogaciones se hicieron respecto de los trabajadores que tenían mayor antigüedad en EULEN; la demandante realizaba en EULEN, además de sus labores de vigilante de seguridad, labores de apertura de puertas y establecimiento con control de accesos, existiendo en la garita de control de accesos un circuito de vigilancia en funcionamiento; en la actualidad las labores de apertura de puertas y control de accesos lo lleva el personal de DIVERSERVICIOS y en la garita el circuito de vigilancia está apagado; las demandadas UMANO y DIVERSERVICIOS pertenecen al mismo grupo UMANO, con el mismo domicilio social, y los trabajadores de la segunda llevan uniforme del mismo color que los vigilantes de UMANO y en la gorra de todos ellos pone UMANO, si bien en el uniforme de los primeros dice 'vigilantes' y en el de los segundos dice 'auxiliares'; el 16 de abril de 2011 la empresa UMANO ha contratado a un trabajador de los que antes prestaban servicios de seguridad en el Club de Golf La Galea como vigilante de seguridad, como contratación ex novo, prestando ahora servicios sustituyendo situación de IT de uno de los vigilantes subrogados.

En este primer motivo del recurso la trabajadora demandante argumenta que ella era la única trabajadora contratada para obra o servicio determinado y que el resto de trabajadores de EULEN eran fijos. Añade que el cliente Real Sociedad de Golf de La Galea sigue manteniendo un servicio de vigilancia, si bien ahora lo lleva al nueva adjudicataria del servicio, la empresa UMANO, lo que supone que no concurre la causa de extinción del contrato de trabajo de la demandante, ya que no se ha extinguido la obra o servicio que constituía el objeto de su contrato de trabajo, pues el servicio de vigilancia continúa, por lo que el cese en dicho servicio de la empresa EULEN no puede implicar una condición resolutoria, sino que debe entrar en juego la previsión de subrogación del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y que, no habiendo tenido lugar la subrogación, su cese es un despido, por no existir causa para ello.

El recurso pone en cuestión la posibilidad de que el cese o pérdida de la contrata por parte de la empleadora juegue como causa de extinción del contrato si, como cuando afirma, debía procederse a su subrogación por así estar prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.

A.- LA CONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS COMO OBJETO DE UN CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO. SU EXTINCIÓN.

La contrata o subcontrata de obras y servicios del artículo 42 ET puede constituir válidamente el objeto de un contrato para obra o servicio determinado del artículo 15.1.a) ET . En efecto, la jurisprudencia del TS en materia de contratación temporal para obra o servicio determinado está ya consolidada a partir de la Sentencia de 15 de Enero de 1997 (Rcud. 3827/95 ), seguida por las de 8 de Junio de 1999 (Rcud. 3009/98 ), de 20 de Noviembre de 2000 (Rcud. 3134/99 ), 26 de Junio de 2001 (Rcud. 3888/00 ), 14 de Junio de 2007 (Rcud. 2301/06 ) y 10 de junio de 2008 (Rcud. 1204/07 ), sentencias en las que, tras reconocer la existencia en la doctrina de dicha Sala de algunas divergencias de criterio sobre la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, se unificó la doctrina en los siguientes términos, resumidamente expuestos: a) se reconoce que en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste; b) que no cabe objetar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato.

Concretamente sobre la cuestión de la extinción del contrato para obra o servicio determinado vinculado a una contrata de obras y servicios, la STS de 8 de junio de 1999 - Rcud. 3009/2008 - razonó como sigue: '(.) Este criterio ya fue reiterado, aunque en 'obiter dictum', por la sentencia de 23 de junio de 1997 y más recientemente por las sentencias de 18 y 28 de diciembre de 1998 . En estas dos últimas sentencias se apreció la licitud de la cláusula que condicionaba el contrato de trabajo por obra o servicio determinado a la vigencia de un plan concertado entre un Ayuntamiento, que era el empresario en la relación laboral controvertida, y una Comunidad Autónoma. Estas sentencias consideran que hacer depender la duración del vínculo laboral de la duración del concierto se ajusta a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que 'no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención'. (.)'.

Conviene ajustar lo antedicho en el sentido de recordar que el TS ha matizado algún supuesto distinto, como aquel en el que al término de una contrata se extinguen los contratos de trabajo para obra o servicio determinado celebrados para su ejecución y si tal extinción no se produce cuando, poco después, la empresa contratante concierta nueva contrata con la misma empresa. Para tales casos, y después de apreciar doctrina contradictoria en su seno, la Sala de lo Social del TS zanjó la cuestión en su Sentencia de 17 de junio de 2008 - Rcud. 4426/06 -, en la que razonó al respecto del siguiente modo: '(.) Conviene insistir en que estamos ante un contrato temporal en el que la duración depende del vencimiento de un plazo, la ejecución de la obra o servicio, y no ante un contrato sujeto a condición resolutoria porque, cual se deriva del artículo 1.125 del Código Civil , cuando el hecho futuro del que depende la subsistencia del contrato es cierto, aunque no se sepa cuando llegará, estamos ante un plazo (resolutorio), mientras que si es incierta la producción del hecho que extinguirá el contrato nos encontraremos ante una condición (resolutoria). Que el artículo 15-1-a) del E.T . establece un contrato sujeto a plazo resolutorio lo evidencia el que regule un contrato sujeto a un límite temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta. Y lo corrobora el hecho de que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con autonomía y sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la necesidad que se atiende con él. Por ello, cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la 'obra o servicio' que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión. Por ello, mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface. Por todo ello, procede, estimar el recurso y cambiar la doctrina de la Sala que aplica la sentencia recurrida (.)'.

También el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto de supuestos en los que opera una extinción paulatina de los servicios que constituyen el objeto de la contrata. Lo ha hecho en su Sentencia de 10 de junio de 2008 - Rcud. 1204/07 -, en la que se ha declarado que constituye un despido improcedente la extinción del contrato de trabajo vinculado a una contrata cuando lo que se produce no es la finalización de la contrata, sino la decisión de la empleadora contratista de poner fin a la relación laboral cuando todavía estaba vigente la contrata para cuyo cumplimiento había concertado ésta los servicios del trabajador, pero se había producido un hecho (comunicación por parte de la comitente de que, a partir de determinado momento, necesitaba los servicios de un menor número de trabajadores de la contratista) al que la aludida empleadora atribuía virtualidad suficiente para dar por finalizado el contrato en su día convenido con uno de sus trabajadores. El TS determinó en esa Sentencia que, como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista (la demandada y aquí recurrente) destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, y que, dado que ese hecho no fue previsto al concertar la relación laboral (pudiendo haberlo sido a tenor de lo previsto en el art. 49.1.b) del ET ), la empresa debía haber acudido a la figura de la extinción contractual por causas objetivas contemplada en el aparado c) del art. 52 estatutario, que presenta para el trabajador determinadas garantías en orden a posible preferencia respecto de otros para permanecer en la empresa, y le confiere derecho a la correspondiente indemnización.

En el caso que nos ocupa, es claro que el contrato de trabajo de la demandante fue concertado al amparo del artículo 15.1.a) ET , esto es, para obra o servicio determinado, constituyendo su objeto, precisamente, la vigilancia en la Real Sociedad de Golf La Galea, objeto válido, sin que la actora haya objetado al mismo. Por otra parte, a sus argumentaciones conviene responder que, si bien es cierto que el servicio de vigilancia en el Club referido no ha concluido, sí que ha finalizado el encargo o contrato que, para su realización, hizo dicho Club a la empresa EULEN, empleadora de la demandante. Ello constituiría, según la expuesta doctrina del Tribunal Supremo, causa válida de extinción del contrato de trabajo con EULEN, sin perjuicio de lo que ahora digamos respecto a la continuidad o no de la relación laboral en la nueva empresa contratista, habida cuenta de que, además, se trata de un supuesto de subrogación expresamente previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, de aplicación al caso.

B) LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL EN ELARTÍCULO 14 DEL CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE SEGURIDAD.

En relación a la interpretación a dar al precepto de referencia, esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas Sentencias. Por todas ellas, por su exhaustividad y profundidad, y por haber sido expresamente seguida por un buen número de resoluciones de esta Sala, invocaremos la de 24 de mayo de 2011 - Rec. 1005/11 -. En ella se fijaron determinados criterios relativos a la aplicación e interpretación de esta cláusula convencional que prevé la subrogación, en los siguientes términos: '(.) Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos),radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado B.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D) (.)'.

En el caso, lo acontecido es que la empresa cliente - Club de Golf La Galea - ha contratado la vigilancia y seguridad de sus instalaciones, que con anterioridad había adjudicado a EULEN, empleadora de la demandante, a una nueva empresa, UMANO, pero sólo en cuanto a la vigilancia sin arma, de lunes a domingo, en horario nocturno, y ha adjudicado el servicio de portería y conserjería a la empresa DIVERSERVICIOS. Debe, por otra parte, tenerse en consideración, como la instancia ha dejado acreditado, que las dos empresas ahora adjudicatarias de estos servicios forman parte del grupo UMANO, con el mismo domicilio social, portando los trabajadores de DIVERSERVICIOS uniforme del mismo color que los vigilantes de UMANO y con la identificación de UMANO en la gorra de ambos, distinguiéndose en su uniforme las palabras 'Auxiliares' para unos y 'Vigilantes' para otros, aunque ha considerado que se trata de empresas con personalidades jurídicas distintas y con actividad también distinta. En todo caso, esta cuestión va a resultar irrelevante a los efectos de resolver el recurso, tal como ahora se verá.

Pues bien, el recurso va a ser estimado y condenadas las dos demandadas UMANO y DIVERSERVICIOS de manera solidaria.

En efecto, pese a la apariencia de que el Club de Golf de referencia habría hecho a las dos demandadas indicadas un encargo distinto del que había hecho anteriormente a EULEN, hemos de concluir que, incluso las funciones que ahora desempeña DIVERSERVICIOS son funciones propias de seguridad privada. Así, seguimos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 2 de marzo de 2011 - Rec. 211/2010 -, invocada por la demandante en su recurso, Sentencia en la que se confirmó la sanción a la empresa DIVERSERVICIOS por infracción grave de determinada normativa de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. En dicha Sentencia, en razonamientos que ahora hacemos nuestros, se argumentó como sigue: '(...) Así, el artículo 11 de la Ley 23/1992, de 30 de julio , enumera las funciones que exclusivamente pueden desempeñar los vigilantes de seguridad, que son las siguientes:

'a)Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

b)Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal.

c)Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

d)Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquellos.

e)Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

f)Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

En contraposición, la misma ley de Seguridad Privada excluye de su ámbito normativo, de conformidad con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/1992, 30 de julio : 'las actividades de custodia del estado de instalaciones y bienes o de control de accesos realizadas en el interior de inmuebles por personal distinto del de seguridad privada y directamente contratado por los titulares de los mismos'.

'Este personal en ningún caso podrá portar ni usar armas, ni utilizar distintivos o uniformes que puedan confundirse con los previstos en esta Ley para el personal de seguridad privada'.

Como ha tenido ocasión esta mismo Tribunal de expresar con anterioridad en diferentes Sentencias, entre otras la sentencia de 5 de Octubre de 2008, Recurso de apelación 52/08 que: 'Si bien es cierto que en el plano estrictamente teórico es clara la diferencia entre prestación de servicios de seguridad y tales actividades de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/1992, de 30 de julio , excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, tal diferenciación no es tan sencilla a la hora de verificar en la práctica su contraste, puesto que la mayoría de las veces aquellas actividades se pretenden simular con otras no sometidas a los rigores de la legislación de seguridad privada, entrando en el mercado en una clara competencia desleal con empresas legalmente habilitadas para prestar ese tipo de servicios'.

Procediéndose, además, a alterar los condicionamientos exigidos por la norma jurídica para que las entidades privadas ejerzan una función, que prima facie, es exclusiva del Estado, y en los que el control administrativo ha de ser de especial intensidad como decíamos mas arriba.

Por ello, la valoración del interprete en orden a la calificación de sí una determinada conducta enjuiciada se incardina o no en el ámbito de la Ley de Seguridad Privada, procede realizar un examen de los elementos fácticos aportados en el expediente administrativo, tales, como lugar y hora de la prestación de servicios, características propias del local o inmueble en que se realizan y actividad a la que se dedica, y por ello, la intensidad de la naturaleza de control y vigilancia que dimana de su propio destino, uniformidad de quienes desarrollan la actividad, y valoración del marco jurídico suscrito entre las partes intervinientes en la conducta enjuiciada.

TERCERO.-A la luz de estos principios procede examinar la cuestión de autos; si bien hay que tener presente que en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida.

En el supuesto de autos, como se ha indicado mas arriba, la parte apelante, no discrepa de la relación de hechos que consigna la resolución administrativa, objeto del presente proceso, ni tampoco de la relación que el Juez a quo ha reiterado en la sentencia apelada, sino que por el contrario, únicamente postula que la actividad desarrollada por sus operarios, son funciones que no están integrados en el contenido normativo de 'seguridad privada', es decir, de las funciones que con carácter exclusivo y excluyente la Ley de Seguridad Privada residencia en los vigilantes de seguridad.

El diccionario de la Real Academia Española define la expresión 'vigilancia', en su primera acepción, como 'Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno', y en su segundo sentido: 'Servicio ordenado y dispuesto para vigilar', y a su vez defina el verbo 'vigilar', como 'Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello'.

Como hemos visto en anteriormente, el articulo 11 de la Ley 23/1992, de 30 de julio , al enumerar las funciones que exclusivamente pueden desempeñar los vigilantes de seguridad, establece en su apartado 'a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles...'.

De lo actuado en el expediente administrativo aparece que los empleados de la entidad apelante realizaban su actividad en dos garitas existentes en los accesos a una urbanización del Golf, en las Rozas, cuyo acceso esta limitado con dos barrenas basculantes, barreras que se cierran a las 22 horas y controla el acceso de vehículos, el estacionamiento de vehículos en la zona privada que no están autorizados, así como la vigilancia de lo que se observa de la calle, realizando rondas por el exterior cada hora y media aproximadamente. Estos empleados visten uniforme compuesto de pantalón azul con raya longitudinal roja, similar a los empleados de la empresa Antares Seguridad y jersey azul marino con emblemas de la empresa.

A la luz de estos datos esta Sala concluye en la misma apreciación que el Juzgador de instancia, la actividad efectivamente realizada por la entidad perseguía la finalidad de protección y custodia del inmueble sobre el que se desarrollaba la actividad contratada, realizando funciones de control y vigilancia, que se integra en el ámbito del apartado 1, letra a) del articulo 11 de la Ley de Seguridad Privada , 'a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles...'.

Por ello, su actividad empresarial viene obligada a dar cumplimiento a los condicionamientos legales exigidos por la Ley de Seguridad Privada, y cuya infracción determina la corrección de la sanción administrativa impuesta, sin que exista vulneración del principio de legalidad (...)'.

Llevada esta misma tesis jurídica a nuestro caso concreto, la conclusión es la antes avanzada de la condena de las dos citadas empresas, ya que ha de sostenerse que no se ha variado sustancialmente el encargo que el Club de Golf de La Galea había hecho con anterioridad a la empresa EULEN respecto del que ha hecho ahora a UMANO y a DIVERSERVICIOS, ya que, en esencia, los mismos servicios se siguen realizando: la vigilancia nocturna y el control de accesos y apertura de puertas de día.

Servicios todos ellos que, como ha manifestado la SAN antes mencionada, son propios de la actividad de protección y vigilancia de bienes inmuebles y, en consecuencia, propios de la actividad de seguridad privada regulada por la Ley 23/192. Ello supone que concurre la obligación de subrogación prevista en el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , pese a lo que nominalmente conste como actividad propia de la empresa DIVERSERVICIOS, al realizar en este caso servicios propios de dicha actividad.

C) EL CESE DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE.

Acabamos de determinar que la empresa DIVERSERVICIOS y la empresa UMANO vienen obligadas a asumir en su plantilla al personal de la saliente EULEN y que no han cumplido su deber de asunción en su plantilla del personal de la empresa saliente.

Ello constituye, por parte de estas dos empresas, un despido, que, en el caso que nos ocupa, en el que la trabajadora demandante se halla en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, el despido ha de ser declarado nulo, según se prevé en el artículo 55.5.b) ET , lo que supone la obligación solidaria de ambas empresas a readmitirla en las mismas condiciones que regían con anterioridad.

En consecuencia, el recurso será definitivamente estimado.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la recurrente ( artículo 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Catalina , frente a la Sentencia de 30 de Septiembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 490/11, revocando la misma en el sentido de declarar nulo el despido de la demandante de fecha 15 de abril de 2011, condenando a las empresas UMANO DE SEGURIDAD, S.A. y DIVERSERVICIOS 2000, S.L. a que, solidariamente, la readmitan en sus plantillas en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono también solidario de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, absolviendo a EULEN SEGURIDAD, S.A.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen parael oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros; 229.1 LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-148/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-148/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.