Sentencia Social Nº 305/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00305/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408 NIG: 26089 44 4 2011 0001458 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000290 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000420 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: INSS/TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Amparo , ALTER SL

Abogado/a: JESUS ASCORBE MARTINEZ,

Procurador/a: , Graduado/a Social: ,

Sent. Nº 305/2012

Rec. 290/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a treinta de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 290/2012, interpuesto por INSS Y TGSS, asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia nº 162/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 29 de febrero de 2012 , y siendo recurridos Dª Amparo , asistida por el letrado D. Jesús Ascorbe Martínez y ALTER S.L. , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Amparo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS, TGSS Y ALTER S.L., en reclamación de CANTIDADES, por diferencias en el cálculo de base reguladora.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 29 de febrero de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- A Dña. Amparo , afiliada al régimen general de la seguridad social con el número NUM000 , y que prestó servicios para la empresa Alter, S.L., se le reconoce mediante resolución de 23 de marzo de 2010 de la Dirección Provincial de La Rioja del INSS, pensión de jubilación con efectos de 18 de febrero de 2010, sobre una base reguladora de 1.409,76 Euros, procediendo para su cálculo a señalar como base de cotización en el mes de febrero de 2009 el importe de 416,79 Euros, en el mes de marzo de 2009 el importe de 279,12 Euros y en el mes de abril de 2009 el importe de 766,54 Euros. El resto de meses del año 2009 la base de cotización es de 1.742,42 Euros.

SEGUNDO.- En fecha 25 de junio de 2009 por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja se dicta resolución en la se indica que durante el periodo de 4 de febrero de 2009 a 20 de abril de 2009 existe una ausencia de trabajador relevista en la empresa Alter, S.L., imponiendo la obligación a tal empresa de abonar a la TGSS el importe de 3.368,63 Euros que es el importe de la jubilación parcial correspondiente a Dña. Amparo .

TERCERO. - Con fecha 18 de febrero de 2005 le fue reconocida a Dña. Amparo jubilación parcial en la empresa Alter, S.L., con una reducción del 15%.

CUARTO .- Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 26 de abril de 2010.

FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Amparo contra INSS y TGSS, y Alter, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación plena correspondiente al 100% de la base reguladora que en su periodo inicial era de 1.409,76 Euros; y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidades de la Seguridad Social demandadas a que rectifiquen las bases de cotización que forman parte del cálculo para obtener la pensión de jubilación, correspondientes a los meses de febrero, marzo, y abril de 2009, para una vez incrementadas hasta el 100%, se recalcule el importe de la nueva pensión y regularicen la misma, con efectos desde el día 18 de febrero de 2010.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada Alter, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSS Y TGSS, siendo impugnado por Dª Amparo . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente recurso -en el que se formula por el INSS y TGSS un solo motivo de censura jurídica- la única cuestión que se plantea, al igual que en la instancia, se contrae a determinar si la pensión de jubilación ordinaria de la trabajadora que previamente ha permanecido en situación de jubilación parcial debe o no calcularse, en aquellos meses en los que ha habido ausencia de un trabajador relevista (en este caso de febrero a abril de 2009), sobre las bases de cotización incrementadas hasta el 100 por 100 en los términos que establece el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre (como así ha reconocido la sentencia recurrida) o solamente sobre las bases de cotización que resultan del contrato a tiempo parcial sin aplicación de aquél incremento, como así se sostiene por las entidades recurrentes.

La solución que ha de darse a tal cuestión no puede ser otra que la que adopta la sentencia de instancia en cuanto que no hace sino aplicar al caso presente la doctrina que en unificación de doctrina ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de julio de 2010 (rec. 2784/2009 ) --cuyo contenido, en cuanto que es ampliamente reproducido por la sentencia de instancia, se hace aquí de innecesaria reiteración--, en la cual se da respuesta a la cuestión ahora planteada concluyendo que las bases de cotización de la jubilación ordinaria del jubilado parcial han de computarse con el beneficio del incremento hasta el 100 por 100 que establece el artículo 18 del RD 1131/2002, de 31 de octubre y ello aunque durante una parte de esa jubilación parcial no haya habido trabajador relevista por el que la empresa haya satisfecho la correspondiente cotización.

La misma doctrina ha sido mantenida (aunque introduciendo matizaciones que no afectan al caso presente) por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 (recurso 4320/2010 ), de manera que esta Sala ha de estar a la jurisprudencia que esa doctrina conforma ( Artículo 1.6 del Código Civil ).

Finalmente reseñar que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco si bien ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2008 cuyo contenido reproduce la parte recurrente como fundamento principal de su pretensión suplicatoria, sin embargo es lo cierto que ese mismo Tribunal ha modificado su criterio, con vocación de permanencia conforme en ella se expresa, en sentencia de 19 de octubre de 2010 (rec. 1888/2010 ) para acomodarla a la jurisprudencia antes reseñada.

SEGUNDO. - En coherencia con lo expuesto procede desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia recurrida; sin que haya lugar a efectuar una expresa condena en costas en aplicación de lo establecido por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de febrero de 2012 , correspondiente a los autos 420/2011 seguidos a instancias de Dª Amparo contra las recurrentes y la empresa ALTER, S.L., y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0290-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada . Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./