Sentencia Social Nº 305/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1963/2012

Sentencia Nº 305/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de febrero de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Conrado contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Conrado sobre Despido Objetivo individual siendo demandado AYUNTAMIENTO DE TORREMOLINOS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/03/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-El Ayuntamiento de Torremolinos (Málaga) (CIF P-2910300-I) adjudicó el servicio de colaboración y asistencia en la gestión y recaudación de los tributos municipales a Geban Andalucía, S.L.

II.-Para dicha sociedad prestó servicios don Conrado (DNI NUM000 ), como notificador, durante los siguientes periodos: desde el 9 de mayo de 1997 hasta el 8 de mayo de 1998; desde el 1 de junio de 1998 hasta el 7 de febrero de 2000; desde el 5 de abril hasta el 31 de mayo de 2000; y desde el 12 hasta el 30 de junio de ese año. Desde el 8 de febrero hasta el 4 de abril de 2000, y desde el 1 hasta el 30 de julio de 2000, percibió la prestación por desempleo.

III.-Para la realización de ese cometido, el demandante disponía de una acreditación expedida por el Área de Recaudación del ayuntamiento.

IV.-En fecha no determinada, la corporación asumió directamente la realización de aquellas tareas de notificación.

V.-El 1 de agosto de 2000, contrató al demandante para prestar servicios como notificador, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, y con la jornada de 35 horas semanales, de lunes a viernes. Dicha relación se formalizó mediante un contrato de trabajo de duración determinada, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, en la indicada fecha.

VI.-Su retribución última fue de 58,82 euros brutos diarios, por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y de productividad.

VII.-En el año 2009 el Ayuntamiento reconoció derechos por importe de 115.039.159,72 € recaudándose 102.165.700,04 €. En el año 2010 el Ayuntamiento reconoció derechos por importe de 106.317.619,00 € recaudándose 93.056.354,61 €.

VIII.-Entre los años 2007 y 2010 la evolución de los ingresos por urbanismo del Ayuntamiento (impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras; licencias urbanísticas; cédulas de habitabilidad y otros aprovechamientos espaciales) ha sido la siguiente: año 2007: derechos reconocidos 24.657.326,42 €, recaudación neta 15.013.584,07 €. Año 2008: derechos reconocidos 11.005.757,06 €, recaudación neta 10.487.431,84 €. Año 2009: 1.860.436,21 €, recaudación neta 1.247.287,22 €. Año 2010: derechos reconocidos 850.488,60 €, recaudación neta 766.602,27 €.

IX.-Entre los años 2007 y 2010 la evolución del capítulo III del presupuesto de ingresos del Ayuntamiento (tasas y otros ingresos) ha sido la siguiente: Año 2007: derechos reconocidos 36.266.251,06 €, recaudación neta 24.233.902,09 €. Año 2008: derechos reconocidos 22.804.257,04 €, recaudación neta 19.132.173,14 €. Año 2009: derechos reconocidos 19.291.066,92 €, recaudación neta 14.949.206,22 €. Año 2010: derechos reconocidos 16.645.835,08 €, recaudación neta 12.447.566,71 €.

X.-El límite de endeudamiento del Ayuntamiento para el año 2011 asciende a 57.667.860,55 €.

XI.-En fecha 3 de agosto de 2011 la Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales del Ministerio de Economía y Hacienda remitió oficio al Ayuntamiento con la liquidación definitiva del ejercicio 2009 correspondiente a la participación de los municipios en los tributos del estado resultando un importe a reintegrar por el Ayuntamiento de 4.625.050,23 €.

XII.-En el año 2010 el Ayuntamiento cobró la enajenación del 45% de las acciones de Astosam por importe de 17.000.000,00 €. En el año 2009 el Ayuntamiento percibió el canon demanial por la ampliación del plazo concesional de la empresa concesionaria Astosam por importe de 10.000.000,00 €.

XIII.-En julio de 2009 se aprobó por el Pleno de la Corporación el plan de saneamiento para el periodo 2010-2015, el cual obra al documento nº 39 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

XIV.-Mediante resolución de 28 de julio de 2011, la Tesorería General de la Seguridad Social ha concedido al Ayuntamiento aplazamiento para el pago de una deuda con la entidad gestora ascendiente a 53.124.236,96 €.

XV.-Mediante resolución de 17 de noviembre de 2011 la Agencia Tributaria ha concedido al Ayuntamiento el fraccionamiento para el pago de una deuda ascendiente a 11.456.455,49 €.

XVI.-Durante el ejercicio 2011 las plazas de personal que han quedado vacantes por jubilación, incapacidad total o absoluta han sido amortizadas. En el mismo periodo no se han realizado contrataciones para sustituir las bajas por maternidad, enfermedad común o paternidad.

XVII.-En el año 2009 el Ayuntamiento reconoció derechos por importe de 115.039.159,72 € recaudándose 102.165.700,04 €. En el año 2010 el Ayuntamiento reconoció derechos por importe de 106.317.619,00 € recaudándose 93.056.354,61 €.

XVIII.-El 21 de septiembre de 2011, dejó de prestar servicios, tras recibir una comunicación escrita, fechada ese día, del tenor siguiente:

A los efectos que se determinan en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, la extinción de la relación laboral con efecto a partir del día de entrega de la presente carta, y todo ello por las razones económicas y estructurales previstas en el apartado c del art. 52, en relación con el art. 51.1 del propio texto legal.

Dichas razones se justifican en la motivación y documentos que a esta comunicación se unen y todo ello dentro de las medidas adoptadas a fin de superar la difícil situación de liquidez que mantiene el Ayuntamiento.

Así las CAUSAS que motivan la presente extinción, se detalla a continuación:

Como sabe perfectamente desde hace aproximadamente dos años la situación económico-financiera del Ayuntamiento es del todo delicada, debido a la situación económica del país en general y del sector de la construcción en particular que están afectando de manera importante en la evolución de los ingresos ordinarios que tiene este Ayuntamiento.

Concretamente, los ingresos que obtiene el Ayuntamiento están integrados por nueve capítulos, que se tienen en cuenta a la hora de confeccionar los presupuestos anuales.

Dentro de estos capítulos de ingresos, están comprendidos los ingresos directos en su Capítulo I (IBI, IAE, IVTM, IVTNU,...); ingresos indirectos en el Capítulo II (Impuesto sobre la construcción, instalaciones y obras); tasas, precios públicos y otros ingresos en el Capítulo III (ingresos por licencias urbanísticas, aprovechamientos urbanísticos, ...); Transferencias corrientes y de Capital de los Capítulos IV y VII (ingresos del Estado, CC.AA.,...), enajenaciones del Capítulo IV y préstamos del Capítulo IX (principalmente de entidades bancarias).

Del mismo modo y a la hora de tener en cuenta la ejecución del estado de ingresos del Presupuesto Municipal, se deben tener en cuenta tres situaciones: las previsiones iniciales, los llamados derechos reconocidos netos totales (es decir, los derechos liquidados) y, finalmente los derechos efectivamente recaudados por la Administración local (es decir los ingresos reales netos).

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, haciendo una comparativa entre los ejercicios 2009 y 2010, podemos comprobar la importante diferencia entre los derechos reconocidos netos y los derechos efectivamente recaudados. Comprobando como la diferencia es sustancial entre los dos ejercicios y por otro lado como también la diferencia entre los reconocidos y los efectivamente recaudados ha sido mas que significativos. Así tenemos:

Año DRN D.Recaudados 2009 115.039.159,72€ 102.165.700,04€

2010 106.317.619€ 93.056.354,61€

Llegados a este punto, mención especial merece la evolución de los ingresos derivados de la actividad urbanística, recogidos en los Conceptos Presupuestarios de Ingresos 290.00, 321.01, 322.01, 397.10 y 609.01, establecidos conforme a la vigente estructura presupuestaria aprobada por la 'ORDEN EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales'. La evolución de estos conceptos de ingresos está resultando especialmente alarmante, así haciendo un recorrido entre los años 2007 a 2011, podemos comprobar los siguientes datos:

Si en el ejercicio 2007, los derechos reconocidos netos alcanzaron la cifra de 24.667.801 € (ello cuando las previsiones eran de 46.530.000 €) y lo recaudado finalmente ascendió a 15.024.058,65 €, en el último ejercicio 2010 y tras un constante, drástico, mantenido y anual descenso, los derechos reconocidos netos alcanzaron la cantidad de 847.488,60 € y lo finalmente recaudado ascendió a 766.602,27 €. Ello implica un descenso de los derechos recaudados entre los periodos indicados del 94,89 %.

Por tanto es fácil comprobar como el descenso del periodo considerado, ha sido del todo alarmante. Máxime si tenemos en cuenta que la evolución de los ingresos en estos conceptos de ingresos para el presente ejercicio 2011, sigue aún aumentando la diferencia en cuanto a derechos recaudados respecto de ejercicios anteriores.

Por otro lado y en relación únicamente a la evolución del total del capítulo III de ingresos, que comprende entre otros ingresos las tasas por recogida de basuras, licencias urbanísticas, estacionamiento de vehículos, precios públicos por servicios educativos, deportivos, etc, ...ha sufrido también un considerable descenso, en el que comparando el ejercicio 2008 con el ejercicio 2010, supone un descenso del 35% en cuanto a la recaudación real. Concretamente y frente a los 19.132.173,14 € recaudados efectivamente en el ejercicio 2008, en el ejercicio 2010 se alcanzó la cantidad de 12.447.566,71 €.

Así la evolución de los ingresos a lo largo de estos ejercicios, ha ido decreciendo de manera decisiva, continuada y del todo preocupante, provocando con ello fuertes tensiones de tesorería, que están impidiendo el normal cumplimiento de las obligaciones de este Ayuntamiento.

Es destacable que a lo largo de los ejercicios 2009 y 2010 se produjeron una serie de ingresos atípicos y extraordinarios como fueron, por un lado, el ingreso derivado de la ampliación del plazo concesional del canon demanial de la empresa adjudicataria de aguas (Astosam), lo que supuso un ingreso de 10 millones de euros y, por otro lado, en el ejercicio 2010 el cobro 17 millones de la enajenación del 45% de acciones de Astosam. Estos ingresos extraordinarios, atípicos sirvieron para compensar la pérdida de recaudación en los ingresos ordinarios, posibilitando así la financiación del capítulo I de gastos (gastos de personal).

Evidentemente, y habiendo agotado los recursos disponibles, estando muy próximos al techo de endeudamiento permitido por la legislación vigente establecido por el R.D. Ley 8/2010 (75% de lo ingresos ordinarios del último ejercicio liquidado) y teniendo que cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria establecido por el RD 1463/2007, de 2 de noviembre, y con las previsiones de ingresos ordinarios existentes para el presente ejercicio 2011, es realmente difícil e incluso inviable, el cumplimiento para finales de este ejercicio 2011 con las obligaciones respecto al pago de nóminas con el personal de este Ayuntamiento.

Situación que se convertirá aún mas dramática si cabe, atendiendo a la Resolución emitida por la Dirección General de Coordinación Financiera con las entidades locales del Ministerio de Hacienda, fechada el pasado 3 de Agosto de 2011, donde se señala que el importe a reintegrar por este Ayuntamiento al Ministerio de Hacienda referente a la liquidación definitiva del ejercicio 2009 por la participación de los municipios en los tributos del Estado (PIE), asciende a la cantidad de 4.625.050,23 €.

Siendo que, además de todo lo indicado ya se establecían medidas correctoras en el Plan de Saneamientopara el periodo 2009-2015, aprobado por el Pleno de la Corporación en fecha 23 de julio de 2.009 con el objetivo de retornar el Remanente de Tesorería negativo que ascendía en el ejercicio 2.008 a -15.138.727,76 € y el logro del equilibrio presupuestario perdido en el mismo ejercicio. De entre dichas medidas, que se han llevado a término, se encuentran medidas administrativas, de las que a continuación se transcriben del propio Plan de Saneamiento las más relevantes y han intentado evitar la situación que nos lleva a la comunicación que hoy se le efectúa:

. Reducción del gasto corriente. Para el ejercicio 2009 se ha reducido en torno a un 30 % las previsiones iniciales respecto del 2008;

. Amortización de puestos de trabajo vacantes que no sean imprescindibles para la gestión de los servicios;

. Control de gratificaciones por trabajos realizados fuera del horario habitual. Como medida de contención para el ejercicio 2009 han sido eliminadas salvo casos muy puntuales y necesarios, irrelevantes por las cuantías, siendo compensadas con días de permiso en la mayoría de los casos, lo que no implica mayor coste económico;

. Mayor control de las subvenciones corrientes, ajustando su importe y suprimiendo aquellas que no se justifiquen satisfactoriamente por el perceptor;

. Unificación de la contratación de determinados servicios, como limpieza, seguros obligatorios y mantenimientos de instalaciones. Respecto del servicio de vigilancia, se ha suprimido el mismo en un 50 % para el ejercicio 2009, siendo realizados dichos trabajos a través de empleados que han sido reciclados del propio Ayuntamiento para estas labores.

Adicionalmente a lo anteriormente expuesto, desde la aprobación del meritado Plan de saneamiento 2009-2015, se adoptaron otra serie de medidas que potenciaron o pretendieron reducir aún mas el coste o gasto de personal. Concretamente y sin ánimo de exhaustividad:

. Paralización de la oferta pública de empleo de Junio de 2008. Paralización acordada hasta que la situación del Ayuntamiento no se normalizara.

. Paralización de la oferta pública de empleo para 28 plazas de policía local.

. Supresión del pago de las funciones superiores por sustitución.

. Supresión de la sustitución de las plazas tanto de personal laboral como funcionario, ya sean motivadas por situación de jubilación, incapacidad permanente absoluta y/o total o excedencia.

. NO realización de ningún tipo de contratación de interinidad o sustitución ya sea por vacaciones, maternidad o bajas de larga duración.

Desgraciadamente las medidas adoptadas no han sido suficientes y ante la continuidad de la delicada situación económico-financiera del Ayuntamiento y a pesar de la reducción en el gasto conseguido, es necesario proceder a la adopción de medidas más contundentes, como la extinción de una serie de contratos de trabajo.

Evidentemente y tal como establecíamos la situación de iliquidez de este Ayuntamiento y la necesidad de mantener el equilibrio presupuestario y un ahorro neto positivo, hacen imprescindible la necesidad de reducir aún mas el Capítulo I del presupuesto, referido al personal. Y ello no solo por lo anteriormente mencionado, sino porque atendiendo a la situación actual y previsible del Ayuntamiento será realmente inviable el atender al propio pago de la totalidad de las nóminas de los empleados municipales.

Esta circunstancia supone, por un lado, que atendiendo a la situación financiera y de liquidez efectiva del Ayuntamiento es fundamental el proceder a reestructurar la plantilla y por otro lado, evidencia, de acuerdo con lo anteriormente mencionado, como la plantilla de determinadas Delegaciones esta totalmente sobredimensionada. Ello provoca que la situación de desequilibrio esté motivada en gran medida por la estructura laboral del Ayuntamiento. Es evidente que al encomendarse menos trabajo y por ende al descender los niveles de ingresos ordinarios, sea necesario AMORTIZAR el personal que realmente es prescindible y por un lado reducir drásticamente el coste de los gastos de personal y por otro adecuar la plantilla a las necesidades reales.

Por todo ello y muy a nuestro pesar, la actual situación económica nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto, y atendiendo a lo anteriormente expuesto, es necesario extinguir su contrato de trabajo e intentar cumplir con el resto de nuestras obligaciones de pago, especialmente las referidas a personal. Por otro lado, es obvio que dada la situación financiera del Ayuntamiento su puesto es totalmente prescindible.

Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente:

1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 2º del apartado b del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a un indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 12.757,99 €.

Cantidad que le ponemos a su disposición en este acto mediante cheque nominativo, que le entregamos en este mismo momento y cuya copia del mismo le solicitamos nos firme solo en señal de recibí del mismo.

2º.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será a partir de la comunicación de la presente carta. Así el párrafo c) del art. 53 del E.T . (modificado por R.D. 35/2010) determina la obligatoriedad de concederle preaviso de quince días, preaviso que puede ser sustituido por el abono del importe. Por tal concepto se procede a transferirle la cantidad de 694,50 € brutos a su cuenta corriente.

Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a este Ayuntamiento.

Por último, reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas económicas y estructurales.

XIX.-El trabajador percibió aquellos 12.757,99 euros en concepto de indemnización.

XX.-El 11 de octubre de 2011, presentó reclamación previa, que no ha sido resuelta expresamente.

XXI.-El 11 El 22 de noviembre de 2011, presentó la demanda que ha dado lugar a este proceso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa el Ayuntamiento de Torremolinos que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída la procedencia del despido con las consecuencias derivadas con el abono de una mayor indemnización por despido, por entender el magistrado de instancia que el cese es una extinción del contrato por causas objetivas procedente atendiendo a la antigüedad de 1-8-2000.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 53.4.c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita sobre la unidad del vínculo laboral y el art. 51.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación íntegra de la demanda manteniendo que debe tomarse como antigüedad la del primer contrato de 9-5-97 y no la reconocida por la parte demandada y por la sentencia recaída en la instancia al existir una unidad del vínculo laboral de varios años de relación laboral con interrupciones que no rompen dicha unidad del vínculo laboral y que el Ayuntamiento de Torremolinos como Administración no puede hacer uso de la extinción del contrato por causas objetivas económicas.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 5 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que se da por reproducida y en base a la documental obrante a los folios nº 41 y 63.

En relación al motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La revisión de hechos probados interesada no puede ser acogida con aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación por incumplimiento de los requisitos antes expuestos, pues no existe documento o pericia del que resulte de forma directa y evidente el error del juzgador, se basa en la misma documental ya valorada por el magistrado de instancia valoración que debe ser respetada y mantenida no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y por otro lado la revisión interesada como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y no cambia el sentido del fallo las precisiones que expone, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra, en primer lugar, en la determinación de la antigüedad de la parte actora, si lo es desde que le fue reconocida por la empresa demandada y la sentencia recaída en la instancia, o más bien desde la que postula en su demanda en la que como reclama debe computarse la antigüedad del primer contrato.

La cuestión relativa al reconocimiento de la antigüedad ha sido analizada por la Sala, entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3- 06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 , y más recientemente en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1670/2.011 Y 298/2.012 , debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se razona que la doctrina judicial venía declarando, que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad de los actores la fecha del último contrato desde que han prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Y en la Sentencia de la Sala nº 2233/08 de 4-12-08 en Recurso de Suplicación nº 2055/2008 se declara que En relación al tema litigioso de la antigüedad a efectos del despido, es reiterada la doctrina judicial, como se recoge entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y nº 2652/06 de 9-11-06 en Recurso de Suplicación nº 2220/2006 y la Sentencia de la Sala nº 1229/07 de 24-5-07 en Recurso de Suplicación nº 1090/2007, la que declara que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad del actor la fecha del último contrato desde que ha prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Sin embargo, más recientemente la Sala ha tenido ocasión de examinar el tema litigioso referido entre otras en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 757/09 , 227/11 y 1670/2.011 , recogiendo doctrina jurisprudencial, en la que se declara que respecto a la circunstancia de que entre distintos contratos de trabajo medien más de veinte días hábiles, decir que el criterio tradicional del Tribunal Supremo ha evolucionado en la incidental alusión que se hace en las sentencias de 16 (RJ 19944209) y 23 de mayo de 1994 (RJ 19945361) al hecho de que tan solo haya de valorarse el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador que consintió pacíficamente la extinción de los anteriores. En efecto, la sentencia de 17 de marzo de 1998 (RJ 19982682), que se remite a la de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457), proclama que el carácter prevalente de la realidad o efectividad de la relación laboral sobre la cobertura formal de los contratos laborales que la expresan - artículo 8.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)-, ha conducido a estimar siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter necesario, la relación laboral deviene en indefinida, cualquiera que sea el contrato temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos del Estatuto de los Trabajadores 15.1.7 y 3.5. Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al inválido, carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya constituida como tal entre las partes. Este criterio constante de la Sala ha sido llevado a la doctrina unificada, entre otras, por las sentencias de 18 de mayo (RJ 19923564 ) y 20 de junio de 1992 (RJ 19924602 ), 29 de marzo (RJ 19932218 ), 21 de septiembre (RJ 19936892 ) y 3 de noviembre de 1993 (RJ 19938539). Esta última viene a proclamar que tal cuestión no puede quedar limitada al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez. Pues tratándose de una sola relación laboral continua, si ésta, en cualquier momento, adquirió el carácter de indefinida, no pierde esta condición por la celebración de nuevos contratos temporales, por ser irrenunciable este derecho al contrato laboral indefinido. Así, la Sala sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal invalido por falta de causa o infracción de limites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que 'en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos' es una afirmación que solo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de Ley. De lo expuesto se desprende, no sólo que haya de estarse a la globalidad de los diferentes contratos temporales formalizados sin solución de continuidad, sino que incluso debe considerase la existencia de una única y homogénea vinculación contractual, aun en el caso de que se hubieren producido interrupciones temporales de escasa importancia. En orden a la fijación del plazo de interrupción entre contratos necesario para entender rota la homogeneidad de la relación laboral, algunas de las sentencias del Tribunal Supremo ya mencionadas, mantienen que la continuidad de la relación no se rompe por el hecho de que la interrupción pueda ser incluso superior en varios días al plazo de caducidad de la acción de despido, si bien es cierto que las últimas han optado por limitar a los veinte días de duración de este plazo el período de interrupción admisible para no considerar rota la cadena contractual. Así la sentencia de 21 de enero de 1998 (RJ 19981005) establece que, «el control de regularidad se extiende, por regla general, a toda la serie, salvo que hayan existido interrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción de despido»; lo que se ratifica en la de 22 de junio de 1998 (RJ 19985785) en la que se señala que, «Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial ha fijado ese plazo como límite, salvo supuestos excepcionales de fraude, para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre trabajador y empresa, cuando se postula la conversión de la relación temporal en indefinida por irregularidades contractuales: véanse, entre otras, las sentencias de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457 ) y 29 de mayo de 1997 (RJ 19974473)». Ahora bien, como en esta última sentencia se dice, el límite de veinte días en el que se fija el plazo de interrupción normalmente aplicable para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre el mismo empleador y empleado, no es un plazo absolutamente insalvable y en todo caso vinculante e inalterable, sino que puede ser ampliado en supuestos excepcionales de fraude, en los que concurran circunstancias singulares que obliguen a entender que la relación laboral sigue siendo homogénea pese a que la interrupción pudiere haber superado el plazo de veinte días, que a estos efectos actúa como mera referencia y no como un plazo de caducidad en sentido estricto que impidiere desplegar consecuencias jurídicas a los contratos temporales anteriores a la interrupción por tal período de tiempo. Lo reitera de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 (RJ 19999731) al conocer del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior, en la que precisamente se aplica este criterio. En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo, el principio general de que una interrupción entre contratos superior al plazo de veinte días que el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo de caducidad de la acción de despido, es por sí mismo indicativo de que se ha producido una interrupción consentida en la cadena contractual y por lo tanto una novación de contratos impeditiva de que al final de la cadena pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción; pero también se pone de manifiesto que esa misma jurisprudencia establece como excepción a dicha regla -por todas muy expresamente en la STS citada de 29-V-1997 (Rec. 4149/96 )- que 'no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual'. Para concluir, que esta última doctrina debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que se aprecie un excepcional fraude de Ley en la contratación, por haberse concertado los sucesivos contratos de trabajo temporal en idénticas circunstancias, conformando una única y homogénea relación laboral.

Y la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 19994424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]).

Y, en relación a la antigüedad a efectos de la indemnización por despido, la STS de 16-4-12 en RCUD 558/2011 declara que 'Ceñida la cuestión a resolver en este recurso al criterio que haya de observarse respecto a la antigüedad computable a efectos de calcular la indemnización por despido, que la parte recurrente acusa denunciando la infracción de los arts. 25 y 56 del ET , debemos estar a la doctrina unificada de esta Sala que se plasma en la sentencia invocada para contraste, de 19 de febrero de 2009 (rcud 2748/07 ), que resolvió un supuesto esencialmente idéntico de un trabajador que suscribió igualmente una serie de contratos temporales para obra o servicio determinado a través de una empresa de trabajo temporal para la realización siempre de las mismas o similares, y permanentes necesidades de la empresa usuaria. Dicha sentencia concluyó que se trataba de una contratación fraudulenta por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y ello desde el primer contrato, razonando al respecto lo siguiente:

'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 - rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)', y así concede la referida STS la mayor antigüedad reclamada desde el inicio de la prestación de servicios en supuesto de un trabajador que viene prestando sus servicios siempre para la misma usuaria a través de diversas empresas de trabajo temporal, en el Parador de Nerja como pianista, habiendo suscrito diversos contratos de trabajo, detallados en autos, para diferentes empresas a las que de forma sucesiva la codemandada Paradores de Turismo de España SA contrató el servicio, y aunque no constaba vínculo o sucesión entre las indicadas ETT habilitante de la subrogación.

QUINTO:En el caso que se examina, del inalterado relato histórico se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, que:

1.- la parte actora ha prestado servicios a la empresa Geban Andalucía, S.L. en el servicio de colaboración y asistencia en la gestión y recaudación de los tributos municipales, adjudicado a la misma por el Ayuntamiento de Torremolinos a Geban Andalucía, S.L., como notificador, durante los siguientes periodos: desde el 9 de mayo de 1997 hasta el 8 de mayo de 1998; desde el 1 de junio de 1998 hasta el 7 de febrero de 2000; desde el 5 de abril hasta el 31 de mayo de 2000; y desde el 12 hasta el 30 de junio de ese año. Desde el 8 de febrero hasta el 4 de abril de 2000, y desde el 1 hasta el 30 de julio de 2000, percibió la prestación por desempleo,

2.- Para la realización de ese cometido, el demandante disponía de una acreditación expedida por el Área de Recaudación del ayuntamiento.

3.- el Ayuntamiento de Torremolinos asumió directamente la realización de aquellas tareas de notificación y el 1 de agosto de 2000, contrató al demandante para prestar servicios como notificador, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, y con la jornada de 35 horas semanales, de lunes a viernes. Dicha relación se formalizó mediante un contrato de trabajo de duración determinada, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, en la indicada fecha.

Pues bien, con aplicación de tales preceptos y doctrinas judiciales, y dada la doctrina unificada y de esta Sala sobre la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso debe computarse una mayor antigüedad que la reconocida en la sentencia recaída en la instancia, pues se trataron de contrataciones sucesivas idénticas para prestar servicios idénticos y en definitiva subsiguientes y continuadoras de la primera en el mismo servicio de colaboración y asistencia en la gestión y recaudación de los tributos municipales, y por ello que la antigüedad del actor a efectos de la indemnización por despido en el Ayuntamiento de Torremolinos es la del contrato de 5-4-2000 y ya sí sin solución de continuidad, aunque no la anterior al haber existido una interrupción significativa superior al plazo de caducidad desde el 8 de febrero hasta el 4 de abril de 2000 con percepción de la prestación por desempleo, pero no la de 1 a 30 de julio de 2000 la que puede atribuirse a vacaciones, y deben computarse los períodos de servicios prestados desde aquella fecha 5-4-2000.

En consecuencia, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia impugnada con estimación de la demanda en este punto.

SEXTO:Pero debe tener suerte desfavorable el segundo motivo de censura jurídica, dado que tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 894/2012 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y como se declara en la misma en la legislación vigente antes de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 3/2012, de 10 de marzo , ya se preveía la posibilidad del despido objetivo en las administraciones públicas en los casos previstos en el artículo 52 e) del Estatuto de los Trabajadores , sin que estuviese expresamente prohibido, y, en cualquier caso, no estaba consagrada legalmente la prohibición de despidos objetivos en las administraciones públicas; por esa razón esta Sala ha venido declarando procedentes los despidos objetivos llevados a cabo por diferentes administraciones públicas, cuando se cumplían los requisitos establecidos con carácter general en la regulación legal de dichos despidos objetivos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO:En consecuencia, debe estimarse el Recurso de Suplicación parcialmente y revocarse parcialmente la sentencia en cuanto a la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la indemnización por despido que debe ser la de 5-4-2000, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos incluso en la afirmación de que la diferencia en indemnización por despido obedece a error excusable, la que se acomoda a la doctrina unificada contenida en la sentencia de 20-5-03 como al criterio adoptado por esta Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 425/07 y 1.109/07 y sentencia nº 737/09 en Recurso de Suplicación nº 480/09 , que la diferencia en indemnización por despido constituye en el presente caso un error excusable por una escasa diferencia en la cuantía que obedece a una diferencia de pareceres y a una controversia jurídica o diferencia de cálculo al no constar que obedezca a otros motivos, e incluso en la cuantía indemnizatoria pues el cálculo efectuado en la sentencia recurrida es superior al que le corrresponde atendiendo al prorrateo mensual que establece la doctrina judicial (133 mesesXsalario diario de 58,82€X1,66=12.986,28 €, por lo que debe permanecer el fijado en la sentencia al haberse aquietado la parte demandada).

Fallo

Que debemos e stimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Conrado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de Málaga de fecha 19/03/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Conrado contra AYUNTAMIENTO DE TORREMOLINOS, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que declaramos que la antigüedad del actor a efectos de la indemnización por despido es la de 5-4-2000 debiendo por ello computarse los períodos de servicios prestados desde aquella fecha, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.