Sentencia Social Nº 305/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1184/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00305/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103026

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001184 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001274 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GUADALAJARA

Recurrente/s:RADIO POPULAR, S.A. -CADENA COPE-

Abogado/a:CARLOS MIGUEL SANCHEZ GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Hernan

Abogado/a:SANDRA JIMENEZ SEBASTIAN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001184 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001274 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GUADALAJARA

Recurrente/s:RADIO POPULAR, S.A. -CADENA COPE-

Abogado/a:CARLOS MIGUEL SANCHEZ GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Hernan

Abogado/a:SANDRA JIMENEZ SEBASTIAN

Procurador/a:

Graduado/a Social

Ponente:Iltmo. Sr. José Montiel González.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

=================================================

En Albacete, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 305

En el Recurso de Suplicación número 1184/13, interpuesto por RADIO POPULAR, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha 8-5-13 , en los autos número 1274/12, sobre Despido, siendo recurrido Hernan .

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda por despido formulada por Hernan contra RADIO POPULAR, S.A. COPE, declaro que el despido de el que fue objeto el actor el 27 de noviembre de 2012 es IMPROCEDENE, y condeno a la empresa demandada a que en el termino de cinco días opte:

-Bien por readmitir al demandante en sus mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2012 hasta la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive, a razón de 94,48.-€ brutos.

-Bien por indemnizarle en la cuantía de 29.525,00.-€

Y cualquiera, que sea la opción dichas cantidades serán minoradas y compensadas con la indemnización ya percibida de 12.744,24.-€.

Y en todo caso a que abone al actor la cuantía bruta de 192,52.-€ en concepto de regularización de indemnización por falta de preaviso'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Hernan viene prestando sus servicios laborales para RADIO POPULAR, S.A. COPE (en adelante COPE) en Guadalajara desde el 26 de octubre de 2005. El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor suscribió varios contratos, inicialmente como Jefe Comercial con la mercantil Televisión Popular de Guadalajara, S.A., y luego con la categoría reconocida de Agente Comercial, que figura en las nóminas. El actor desarrolla acciones de gestión y promoción comercial para conseguir anunciantes para COPE y CADENA 100 en Guadalajara, sin equipo de comerciales o agentes a cargo, en dependencia directa del Director de la Cadena en la Provincia. No obstante ello, en las tarjetas de visita facilitadas por COPE figura como Jefe Comercial, y dicho status le ha sido reconocido tanto a nivel de la Dirección Provincial de la Cadena como por parte de la Dirección Comercial de COPE. En sus retribuciones actuales el actor viene percibiendo los conceptos salariales de salario base (1.038,52.-€) + comisiones y a cuenta comisiones, con un total percibido de 14.015,85.-€.

(De los documentos 1 a 11 y 15 del ramo de la actora, testifical del Sr. Virgilio , y 25-27 del ramo de la demandada)

TERCERO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa RADIO POPULAR S.A. COPE 2011, (BOE 4-1-2012) en cuyo art. 5 , dedicado a la clasificación profesional, incluye dentro del grupo V, las categoría Jefe Comercial (nivel retributivo e) y Agente Comercial (nivel retributivo b), que según el Anexo I, determina un salario base anual de 19.227,90 y 16.616,37.-). El Convenio establece también un complemento de antigüedad cuyo módulo para un quinquenio asciende a 1.244,00.-€ anuales.

(De los Convenios colectivos aportados por ambas partes)

CUARTO.- Además, con fecha 14 de junio de 2012, la empresa y la representación legal de los trabajadores, alcanzaron un acuerdo de reducción salarial temporal (12 meses) de entre 5 y un 12 % según el salario percibido.

(Del documento 16 del ramo de la demandada)

QUINTO.- Con fecha 27 de noviembre de 2012, COPE entrega al trabajador carta de despido por causas objetivas obrante a folios 529-531, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidas, siéndole transferido en dicha fecha el importe de 7.046,81.-€ correspondiente a indemnización y 1.224,68.-€ como indemnización por falta de preaviso, siendo dado de baja en seguridad social con dicha fecha.

(De la carta de despido aportada por ambas partes y vida laboral y ordenes de transferencia obrantes en el doc. 26 del ramo de la demandada).

SEXTO.- Con fecha 11 de diciembre de 201, la demandada remite al actor comunicación obrante al folio 979, en la que pone de manifiesto la existencia de un error en la indemnización, siéndole realizada una transferencia adicional de 5.697,48.-€, por lo que la indemnización total percibida por el actor asciende a 12.744,24.-€.

(De la documental obrante a folios 979-980)

SEPTIMO.- Los resultados económicos de COPE han sido los siguientes:

Resultados económicos:

Año 2009: Pérdidas de 9.183.383.-€.

Año 2010: Pérdidas de 9.072,619.-€.

Año 2011: Pérdidas de 3.743,041.-€.

Disminución Facturación.

-Febrero-abril 2012 sobre mismo trimestre 2011: Descenso de 786.941,00.-€.

-Mayo-julio 2012 sobre mismo trimestre 2011: Descenso de 2.434.111.-€.

-Agosto-octubre 2012 sobre mismo trimestre 2011: Descenso 550.690.-€.

(De los documentos 10,11, 15 y 17 del ramo de la demandada y del Informe Pericial).

OCTAVO.- Se ha agotado el tramite de conciliación previa, con el resultado de intentada sin avenencia el 19 de diciembre de 2012.

(De la documental obrante al folio 7)

A los que resultan de aplicación los siguientes

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado segundo de la resolución de instancia, a fin de que exprese: 'Que el actor viene prestando servicios profesionales para la demandada Radio Popular, S.A., desde el 01/01/2009, ostentando la categoría profesional de agente comercial, realizando las funciones inherentes a dicha categoría y percibiendo un salario de 2.171,15 €, incluidas las partes proporcionales de pagas extras, incluyendo comisiones y otros conceptos variables'.

Como norma general, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación. Por tanto, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

Así las cosas, en la versión alternativa propuesta por la parte recurrente se cuestionan básicamente tres cuestiones: la antigüedad del trabajador, la categoría profesional y el salario.

1.-En relación con la antigüedad del demandante, del examen de los documentos citados en apoyatura de los motivos de recurso examinados se desprende que el actor inicialmente prestó servicios para la entidad Televisión Popular de Guadalajara, S.A. hasta el 31/12/2006, según se desprende tanto del hecho segundo de la demanda como de los contratos aportados por el propio actor. Y también ha prestado servicios para la entidad Radio Popular, S.A. (entidad que no se ha acreditado guarde relación alguna con la anterior) inicialmente mediante un contrato de agencia el día 04/11/2005, con vigencia pactada desde el 01/11/2005 al 31/10/2006 (f. 88-91); y después el trabajador demandante suscribió un primer contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado el 02/01/2007 con duración hasta el 31/12/2007 , figurando como objeto la gestión comercial de COPE Guadalajara durante el ejercicio 2007 (f. 103-104), seguido de un segundo contrato de igual naturaleza y mismo objeto con duración desde el 01/01/2008 al 31/12/2008, para la gestión económica del año 2008 (f. 110), seguido de un tercero de igual naturaleza y mismo objeto con duración desde el 01/01/2009 al 31/12/2009, para la gestión económica del año 2009 (f. 117), que posteriormente se convierte en contrato indefinido en fecha 02/06/2009 (f. 120-121).

De lo anterior se desprende que el tiempo de servicio del demandante en la empresa computable a efectos de indemnización por despido se inicia el día 02/01/2007, fecha del primer contrato de trabajo temporal, hasta la fecha efectiva de despido, 27 de noviembre de 2012, considerando todos los contratos temporales suscritos entre las partes sin solución de continuidad, y no desde el 01/01/2009, como se pretende por la parte recurrente en la versión alternativa que propone, que al no responder a lo acreditado, no puede ser aceptada.

En ese sentido, debe recordarse la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de antigüedad a efectos de la indemnización por despido (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 16 abril 2012, rec. 558/2011 ):

'En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02, rec. 2087/01 ; 19/04/05, rec. 805/04 ; 04/07/06, rcud 1077/05 ; 15/11/07, rcud 3344/06 ; y 17/01/08, rcud 1176/07 ). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00, rcud 663/00 ; 18/09/01, rcud 4007/00 ; 27/07/02, rec. 2087/01 ; 19/04/05, rec. 805/04 ; y 04/07/06, rcud 1077/05 ), porque el art. 56.1.a)ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05, rcud 805/04 ); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07, rcud 175/04 )'.

En todo caso, y a los efectos de computar el tiempo de servicio para fijar la indemnización por despido ha de estarse a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual: 'a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable' ( sentencia de fecha 13-11-2006, rec. 3110/2005 , con cita de las anteriores de fechas 8-III-1993 (recurso 29/1992 ), 30-VI-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997 ), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 ).

Esta precisión se hace necesaria porque el reconocimiento de mayor antigüedad desde 26 de octubre de 2005 en que se comenzó a prestar servicios para la entidad Televisión Popular de Guadalajara, S.A., a que se hace referencia en la impugnación del recurso, no puede computarse como de prestación de servicios para Radio Popular, S.A. a efectos de fijar el importe de la indemnización por despido, pues no se acreditado en modo alguno que la entidad Televisión Popular de Guadalajara, S.A. y Radio Popular, S.A. tengan relación alguna, o que la segunda sea sucesora de la primera, ni tampoco lo alega la parte demandante, ni tal mayor antigüedad deriva de norma o pacto concreto.

2.- En relación con el salario, se solicita se fije en 2.171,15 € (equivalentes a 26.053,80 anuales), incluidas pagas extraordinarias y comisiones y demás conceptos variables, cantidad que según se afirma en el desarrollo del motivo de recurso, sería el promedio salarial de las últimas 14 nóminas aportadas a las actuaciones.

Tal pretensión no puede acogerse, pues las nóminas no son documentos hábiles e idóneos para fundar en ellas la revisión de los hechos probados, por carecer de fuerza probatoria inmediata y evidente, como ya tiene resuelto reiteradamente esta Sala (por citar las últimas, sentencia 2075/2008, de 19 de diciembre, recurso 1189/08 ; sentencia 1208/2009, de 9 de julio, recurso 377/09 y sentencia 911/2013, de 4 de julio, recurso 448/13 ), puesto que, en definitiva, lo único que acreditan es que el trabajador ha percibido determinada cantidad como salario, pero no que ese salario percibido sea el que legalmente le corresponde al trabajador.

Por otra lado, la parte recurrente no explica con detalle el modo de cálculo realizado para llegar a tal cantidad, teniendo en cuenta que se aportan nóminas correspondientes al período comprendido entre diciembre de 2012 a noviembre de 2012, en número de 16, incluyendo las de pagas extras (961-976). La suma del importe de todas ellas desde luego no arroja la cantidad que se afirma, ni siquiera descontando determinados apartados indemnizatorios recogidos en la de noviembre de 2012 (computando solo la base de cotización, excluida la parte proporcional de las extras ya computadas en cada nómina individual).

3.- En relación con la categoría profesional del demandante, éste alega ser Jefe Comercial (circunstancia admitida en la sentencia de instancia), mientras que la entidad demandada sostiene que es la de Agente Comercial.

Es cierto que en todos los contratos de trabajo suscritos entre el trabajador y la empresa Radio Popular, S.A. figura como categoría profesional la de Agente Comercial, asimismo, en todas las nóminas se hace constar como categoría la de Agente Comercial.

Además de ello, en la descripción de tales categorías profesionales en el convenio colectivo de la empresa (BOE de 04/01/2012) se indica que el Jefe/a de comercial y marketing.- 'Es el profesional que es capaz de llevar a cabo la programación, dirección y ejecución de la política comercial de una o varias emisoras, así como los contactos y relaciones con agencias publicitarias y clientes. Puede orientar y conexionar los distintos servicios y departamentos que intervienen en la contratación, administración y ejecución de la publicidad y coordinar el trabajo del personal a sus órdenes'; mientras que el Agente comercial.- 'Es el profesional que, a las órdenes directas del jefe de comercial o, en su defecto, del director de la emisora, ejecuta las misiones de venta y promoción que se le encomiendan. Asimismo será responsable de la tramitación administrativa del ciclo comercial'; y en el presente caso no se cuestiona que el demandante depende directamente del director de la emisora, es el único trabajador dedicado a la gestión comercial y por ello no coordina a ningún otro trabajador.

Tales elementos probatorios ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia (fundamento jurídico quinto) que además considera otros elementos de juicio para llegar a la conclusión de que, al margen de lo que se exprese en los anteriores documentos citados, la empresa tenía reconocido al demandante la categoría de Jefe comercial, como consta en documentos internos de la propia entidad demandada, por lo que en este aspecto ha de estarse a la valoración conjunta llevada a cabo por el juez de instancia.

En consecuencia con lo anterior, debe desestimarse el motivo primero de recurso que se examina.

SEGUNDO.-Igual suerte desestimatoria han de correr los motivos segundo y tercero, con igual amparo procesal que el anterior, en los que se postula la adición de dos nuevos hechos probados que expresen respectivamente:

'Que con anterioridad a iniciar la relación laboral con la demandada Radio Popular S.A., el 01/01/2009, el actor suscribió desde el 26/10/2005 diversos contratos con la entidad mercantil Televisión Popular de Guadalajara, S.A., que no fue demandada en el presente procedimiento, hasta que causa baja voluntaria el 15/12/2006.

Encontrándose vigente el precitado contrato, con fecha 04/11/2005 el actor suscribe un contrato de agencia, en calidad de Agente Libre de Publicidad con la demandada Radio Popular, S.A. compatibilizando las funciones de Agente Comercial para esta empresa y de Jefe Comercial para Televisión Popular de Guadalajara, S.A.,, con la que salda y finiquita su relación laboral el 31/12/2006'

'Que el actor nova su contrato mercantil como Agente Comercial suscrito el 04/11/2005 con Radio Popular, S.A. suscribiendo un contrato laboral por obra o servicio determinado el 02/01/2007, contrato este que es renovado sucesivamente, en el que ostenta y realiza funciones de Agente comercial, hasta el 02/06/2009 en que pasa a ser contratado de forma indefinida'.

Se trata de hechos de contenido meramente descriptivos cuyo contenido no es cuestionado en el proceso, y cuyos datos ya se han expuestos con anterioridad para resolver el anterior motivo de recurso, por lo que dada su irrelevancia para la adecuada resolución del caso, deben desestimarse.

TERCERO.-En el cuarto motivo de recurso, se denuncia infracción del art. 56, en relación con el art. 52 c ) y 51.1, todos del ET y art. 24 de la Constitución .

Como se desprende del contenido del inalterado hecho probado séptimo, es cierto que la empresa ha tenido las pérdidas que en dicho hecho se reflejan, siendo ello motivo aceptado por la sentencia para justificar el despido objetivo por causas económicas, pero la calificación de improcedencia de la extinción deriva de motivos formales, consistentes en que la indemnización inicialmente entregada al trabajador no era la correcta, atendiendo al salario a que tenía derecho.

Una de las formalidades que exige el art. 53.1 del ET para proceder a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas es el establecido en el apartado b) del citado art., consistente en 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', cuya falta de cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 53.4 del ET y art. 122.3 de la LRJS , comporta la improcedencia de la decisión extintiva.

Por lo que respecta a la diferencia existente entre el importe legal de la indemnización por despido y la cantidad efectivamente abonada por tal concepto, debe considerarse que la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.996 , 11 de noviembre de 1.998 , 24 de abril de 2.000 , 19 de junio de 2.003 , 26 de diciembre de 2005 ; 26 de enero , 7 de febrero , 24 de julio de 2006 y 1 de octubre de 2007 ) señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se indican criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable; sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte.

Sin embargo, la misma doctrina jurisprudencial ha señalado que el error es inexcusable cuando se produce un incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o hay una ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2009 , al resolver sobre la misma cuestión, resume la misma doctrina, al señalar que: 'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic), que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

La citada sentencia recoge además una serie de pronunciamientos del mismo Tribunal en los que se distingue entre supuestos que se han considerado excusables y otros como inexcusables, que pueden servir de guía para aplicar a otros casos concretos.

Según se desprende de la sentencia de instancia, la empresa demandada remitió carta de despido de fecha 27/11/2012 al demandante, entregándole en ese momento la cantidad de 7.046,81 € en concepto de indemnización y otros 1.224,68 € por preaviso no realizado. Posteriormente, por carta de fecha 11/12/2012 (una vez que ya el demandante había presentado papeleta de conciliación administrativa el 29/11/2012) le comunica al actor que se ha sufrido error en el cálculo de la indemnización, remitiéndole otros 5.697,48 €, haciendo un total de 12.744,29 €.

Sin embargo, el salario computable a efectos de la indemnización por despido se ha fijado en la sentencia en 34.487,69 €/año, equivalentes a 94,48 €/día, que es que ha de considerarse.

En todo caso, sea cual fuere el importe de la indemnización que se considere, es visto que la empresa ha incurrido en un error inexcusable, dada la cuantía de la diferencia, lo que conlleva que la extinción haya de considerarse improcedente por tal defecto formal.

Finalmente, para fijar la indemnización por despido improcedente debe partirse de los siguientes parámetros: salario 94,48 €/día; tiempo de servicio 5 años y 11 meses (desde el 02/01/2007 al 27/11/2012, computando meses completos, pues como antes se dijo los términos antigüedad y tiempo de servicio en la empresa no son equivalentes). Teniendo en cuenta la reforma del art. 56.1 del ET por Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE 11/02/2012) y disposición transitoria quinta de esta norma , ha de distinguirse dos períodos diferentes, el anterior y el posterior a la entrada en vigor de la norma: A) 45 días de salario por año, desde el 02/01/2007 al 11/02/2012, lo que supone un tiempo de servicio de 5 años y 41 días (coeficiente multiplicador 5,112); por lo tanto 5,112 x 45 x 94,48 = 21.734,18 €. B) 33 días de salario por año desde el 12/02/2012 al 27/11/2012, lo que supone un tiempo de servicio de 299 días (coeficiente multiplicador 0,819); por lo tanto 0,819 x 33 x 94,48 = 2.553,51 €. Lo que hace un total de 24.287,69 €.

En consecuencia con lo anterior, procede la estimación parcial del recurso, en el sentido de que la indemnización por despido a abonar al trabajador asciende a 24.287,69 €.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación número 1184/13, interpuesto por RADIO POPULAR, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha 8-5-13 , en los autos número 1274/12, sobre Despido, siendo recurrido Hernan ; debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución, en el sentido de que la indemnización por despido a abonar al trabajador asciende a 24.287,69 €, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin condena en costas.

Una vez firme la presente resolución, procédase a devolver a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir, así como a la cancelación parcial del aseguramiento prestado en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la indemnización fijada en la sentencia de instancia y la aquí establecida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1184 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 18-3-14. Doy fe.