Sentencia Social Nº 305/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 893/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0023888

Procedimiento Recurso de Suplicación 893/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 558/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

C.A

Sentencia número: 305/15

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil quince. Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 893/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Alicia Moro Valentín-Gamazo en nombre y representación de D./Dña. Justiniano , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número 558/2014, seguidos a instancia de LLORENTE & CUENCA MADRID SLfrente a la parte recurrente, en reclamación por Reclamación de Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Justiniano comenzó su relación laboral con la empresa LLORENTE & CUENCA MADRID, S.L. el 28 de noviembre de 2012 a través de un contrato de trabajo, sin tener ninguna experiencia laboral previa en el campo de la consultoría de comunicación, permaneciendo como becario en la entidad demandante desde mayo de 2012 a la fecha de su contratación indefinida, su categoría profesional era de promotor prestando servicios de asistente de consultor.

SEGUNDO.- La empresa LLORENTE & CUENCA MADRID, S.L. es una de las empresas líderes en consultoría de comunicación y dedicó parte de su tiempo a formar y enseñar al nuevo empleado, con las técnicas y procedimientos desarrollados por la empresa en el campo de la consultoría de comunicación en general y en el área de Asuntos Públicos, en particular, que supone un know-how propiedad de la empresa.

TERCERO.- Asimismo, en noviembre de 2012 ambas partes, el trabajador y la empresa, suscribieron de mutuo acuerdo un Anexo al contrato de trabajo a fin de regular más detalladamente la relación laboral y en el que se fijaban una serie de pactos entre los cuales se incluía también una cláusula de no competencia postcontractual mediante la cual se facultaba a la empresa para exigir al trabajador la obligación de no competir durante un periodo de hasta nueve meses tras la extinción del contrato.

En contraprestación a dicha obligación, la empresa, durante el tiempo que durase la obligación de no competencia postcontractual, se comprometía a abonar una cuantía mensual igual al 50% del último salario bruto mensual del trabajador, con prorrata de pagas extraordinarias.

Asimismo, en virtud del anexo, el pago de la indemnización compensación sería abonada mensualmente, una vez comprobado que el trabajador no estaba compitiendo.

Igualmente se contenía una previsión para el caso de un supuesto incumplimiento de dicho compromiso, estableciendo que si el trabajador incumplía el pacto debería indemnizar a la empresa abonando una cantidad igual al 50 por ciento de nueve meses de su último salario bruto anual, con prorrata de pagas extraordinarias, sin perjuicio del derecho de la empresa a exigirle el resarcimiento por los daños y perjuicios presentes y futuros que el incumplimiento del trabajador le hubiera podido causar; Dicho anexo, al obrar a los folios 22 a 27 de autos, se da por reproducido.

CUARTO.- D. Justiniano causó baja voluntaria en la empresa en fecha 27 de diciembre de 2013 y, en consecuencia, con esa misma fecha, la Dirección de la empresa le hizo entrega de una carta comunicándole y exigiéndole el cumplimiento de su obligación, conforme al Anexo al contrato firmado, de no prestar servicios iguales o similares a los prestados para la compañía a ninguna otra persona natural o jurídica del sector que pudiera ser competidora de aquella, advirtiéndole que en caso de incumplimiento de dichos términos el mencionado Anexo contemplaba el pago por su parte de una indemnización a la empresa.

QUINTO.- Igualmente a través de dicha carta se puso en conocimiento del Sr. Justiniano que dado que había manifestado a la empresa que iba a incorporarse a una sociedad de la competencia - Kreab Gavin Anderson Iberia - la compañía quedaría liberada del pago establecido en el Anexo del contrato de trabajo en caso de que esa incorporación finalmente se produjera, reservándose la potestad de ejercitar las acciones legales que en derecho pudieran corresponderle; Dicha carta se da por reproducida.

SEXTO.- Que en cumplimiento de la obligación derivada del compromiso acordado, la empresa procedió a realizar la primera transferencia bancaria, el día 27 de enero de 2014, al cumplirse el primer mes desde la fecha de baja del trabajador, y por importe de 692,23 euros, a la cuenta habitual donde se había venido abonado el salario del trabajador.

SEPTIMO.- Sin embargo, la empresa recibió una carta de D. Justiniano de fecha 4 de febrero de 2014 remitida por burofax, comunicando que no aceptaba la transferencia realizada, procediendo a devolverla y argumentando la falta de virtualidad del compromiso de no competencia postcontractual por ser nulo y abusivo en todo su contenido.

OCTAVO.- El trabajador se encuentra trabajando en una empresa competidora de LLORENTE & CUENCA MADRID, S.L, concretamente en Kreab Gavin Anderson Iberia, con categoría profesional de consultor.

NOVENO.- La empresa, ante el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual envió con fecha 12 de febrero de 2014 un burofax al demandado en el que le requería el cumplimiento de la cláusula octava del Anexo a su contrato y el abono de los daños y perjuicios previstos en la misma. Dicha carta al obrar en autos se da por reproducida.

DECIMO.- Mediante carta de fecha 25 de febrero de 2014 el Sr. Justiniano manifestó su rechazo a la reclamación que le había hecho llegar la empresa.

UNDECIMO.- La empresa demandante ha abonado a D. Justiniano las cantidades y conceptos que se desprenden de las nóminas aportadas por la demandante como documento nº 3 de su ramo de prueba que, se da por reproducido; De estimarse la demanda la cantidad correspondiente al 50% de los nueve meses del último salario percibido por el demandado, asciende a 6675 Euros.

DUODECIMO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la empresa Llorente & Cuenca Madrid, S.L. en materia de reclamación de cantidad contra D. Justiniano DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Justiniano a abonar a la empresa Llorente & Cuenca Madrid, S.L. la cantidad de 6675 Euros, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Justiniano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda presenta por la empresa, condenando al trabajador al pago de 6.675 euros por incumpli8miento del pacto de no competencia postcontractual.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por la parte demandada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado primero para que se especifique el salario bruto anual de 14.200 euros por todos los conceptos y se indique el nivel salarial al que corresponde, según el convenio colectivo.

El motivo, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener sobre el signo del fallo, debe ser admitido en lo que al salario percibido se refiere ya que no es posible introducir como hecho probado lo que el convenio colectivo dispone y que, como norma, debe hacerse valer por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no siendo los hechos los que deban recoger normas que deban ser tomadas en consideración para resolver la pretensión.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se propone la revisión del hecho probado segundo para que se introduzca el texto que propone en relación con el Anexo al contrato de trabajo.

Este motivo no es posible admitirlo porque, además de reiterativo, ya que el hecho probado cuarto ya recoge ese documento y ha de estarse a su contenido, realmente el texto que ofrece la parte no es un contenido exacto y textual del citado documento sino apreciaciones o conjeturas del mismo que la parte quiere hacer valer indebidamente como hecho probado.

TERCERO.- En el siguiente motivo, dentro de la revisión fáctica, se propone la de los hechos probados tercero y cuarto para que se indique que el pacto a que se refiere era exigible a partir de adquirir un año de antigüedad en la empresa, así como el día en que puso en conocimiento su intención de extinguir el contrato, con efectos posteriores.

El motivo, en lo que se refiere al hecho probado tercero, es reiterativo ya que ha de tenerse por reproducido íntegramente el contendió del Anexo al que se refiere, sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer de él lo que le interese a la hora de intentar argumentar en derecho lo que a su juicio proceda para revocar el fallo que recurre.

Por lo que se refiere al hecho probado cuarto resulta irrelevante el momento en que el trabajador comunicara a la empresa su intención de abandonarla ya que lo decisivo es el contenido de la obligación, los tiempos o momentos a los que se somete y la realidad de lo pactado. El haber comunicado a la empresa que en un momento posterior iba a abandonar la empresa no tiene efecto alguno en el contenido obligacional si tal hecho no figura en la misma. Solo en el caso de que esa comunicación previa hubiese ido acompañada de una indicación de posible contratación en otra empresa del sector podría ser relevante, en orden a la conducta observada por la empresa.

CUARTO.- En el motivo cuatro se propone la modificación del hecho probado octavo para que se modifique la categoría profesional y convenio colectivo aplicable a la relación laboral a la que se refiere.

El motivo tampoco es admisible porque si entendemos que la sentencia se está refiriendo al contrato, este se encuentra unido a las actuaciones y por tanto debe entenderse por reproducido. No obstante, no cabe entender que se haya incurrido en error por la juez de lo social en orden a la actividad contratada por cuanto que lo que en él se dice -en el contrato- es que el demandado es contratado como Executive Associate (Consultor), incluido en el profesional de Titulado Superior.

Por otro lado, y al margen de lo dicho anteriormente, no hay obstáculo para introducir lo que se hizo constar en el contrato en orden al salario bruto anual de 30.000 euros y al convenio colectivo que regiría la relación laboral, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener sobre el signo del fallo.

QUINTO.- El quinto motivo lo destina la parte demanda a combatir el hecho probado undécimo en el que pretende aclarar los meses a los que se refieren los abonos que indica el ordinal fáctico, meses de diciembre de 2012 a noviembre de 2013, expresando también que a partir de noviembre de 2013, la empresa asciende al demandado a la categoría de ejecutivo de cuentas junior, fijando un salario bruto mensual de 1.483,34 euros (anual 17.800 euros). Y ello se propone para cuestionar el importe de lo que la empresa debía abonar y lo que, en caso de estimarse la demanda, debería dicha parte, la demandada, indemnizar.

El motivo realmente es innecesario ya que la sentencia se remite a las nóminas del demandado, que se han aportado como prueba, y con ello basta para entender que lo percibido comprende los espacios temporales a que se refieren dichos documentos, máxime cuando no elimina del texto lo que se admite en la sentencia como cantidad que debería resultar de estimarse la demanda.

Todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer las manifestaciones oportunas en los motivos de infracción de norma.

SEXTO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 212 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1256 del Código Civil , así como doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 5 de abril de 2004, Recurso 2468/2003 , e indebida aplicación de la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala que ha sido la base del pronunciamiento recurrido. Según la parte recurrente, no concurren los elementos que la jurisprudencia exige para que la clausula objeto de debate sea considera ajustada a derecho. Parte de la situación profesional del demandante al pasar a la demandada como contratado, tras el tiempo que estuvo como becario y considera que el pacto en cuestión es propio de altos directivos y no se ajusta al artículo 21.3 ET al no existir una retribución que lo compense, como tampoco deja de estar sometido a horario o jornada, contraviniendo el articulo 34 y 40 ET , cuando lo que se le retribuye durante su relación laboral es solo 43 euros más sobre el salario mínimo interprofesional. En definitiva, niega que exista un interés industrial o comercial en ese pacto para la empresa ya que lo único que le interesa es proteger la formación adquirida, lo que implicaría que todo trabajador debería estar bajo las previsiones del art. 21.2 ET , sino que tal finalidad lo sería por la vía del art. 21.4 ET . Además, niega que la actividad para la nueva empresa sea la misma al no tener atribuidas las mismas funciones cuando ni tan siquiera se recogen en hechos probados las que desarrollaba para la demandante. En lo que a la compensación económica se refiere, rechaza que sea adecuada ya que a lo que se compromete la empresa, si se cumple ese pacto, es a abonar 23 euros diarios -importe inferior al salario mínimo interprofesional-.

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda porque entiende legítimo el interés de la empresa en el pacto a fin de que no revierta en su perjuicio los conocimientos adquiridos en ella por el trabajador, así como la información y experiencia, y se pase a desempeñar igual o similar actividad, retribuyéndole durante el tiempo pactado para que no la desempeñe. Y siendo que el demandado, que prestaba servicios como gerente de cuentas, con acceso a información de negocio, know-how o estrategias, ha sido contratado, como abogado, para actividades de consultoría de comunicación, apoyando las tareas en el departamento financiero y recursos humanos, de alta cualificación, así como rechazada en su momento la compensación que la empresa demandante le iba a abonar, estimando adecuada y proporcional en el régimen de contraprestaciones las que se refieren a los aspectos económicos, es por lo que estima la demanda en los términos que reflejan su parte dispositiva.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que el curriculum que tuviera el demandante al momento de suscribir su contrato de trabajo, no interfiere de modo alguno en los pactos que, libre y conscientemente, pudiera suscribir con la demandante en su contrato de trabajo indefinido, máxime si estuvo previamente como becario, condición que implica obtener conocimientos.

La parte recurrente entiende que no se dan los presupuestos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en todo caso, no existe la concurrencia de actividad entre la desplegada para una y otra empresa y, por otro lado, es inadecuada la compensación económica pactada.

El motivo debe ser estimado en los términos que seguidamente pasamos a exponer.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores regula la competencia desleal y la plena dedicación, con las compensación económica oportuna, a respetarse durante la vigencia de la relación laboral, en su apartado 1 al decir que ' No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.Esta previsión se completa con lo que dispone en su apartado 3 al decir que ' En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación'.

Por su parte, en su apartado 2 establece el pacto de no competencia tras la extinción del contrato, diciendo que ' El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

Finalmente, en el apartado 4 se refiere a un pacto de permanencia cuando el trabajador reciba una formación especializada con la finalidad de encomendarle proyectos o trabajos específicos. Y en este sentido se dispone que ' Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

En este caso, es evidente que el supuesto objeto del pacto que se está cuestionando por la recurrente no tiene encaje en los apartados 1, 3 ni 4 y, por tanto, el debate debe centrarse en el apartado 2.

El pacto en cuestión contiene diversas cláusulas. En la número cuatro se hace mención de la obligación de confidencialidad, antes y después del contrato, en relación con informaciones y materiales proporcionados para el desarrollo de su actividad, lo que nada tiene que ver con lo que ahora se está resolviendo. La cláusula séptima establece, durante la vigencia del contrato, un pacto de no concurrencia con el sector de actividad ni de colaboración o trabajo para empresas que puedan competir directa o indirectamente con la demandante.

En la cláusula octava nos encontramos con lo que se identifica como 'cláusula de no competencia postcontractual'. En ella se dice que el demandante reconoce haber recibido formación, conocimientos técnicos, contactos con clientes y know-how propiedad de la empresa que constituye una ventaja competitiva de la empresa de cara a la prestación de sus servicios a los clientes y que sería valorados por la competencia y por aquéllos. Con base en esta premisa, el trabajador se compromete a no prestar servicios en actividad profesional relacionada con la del objeto de contrato para los clientes de la demandante y, tras un año de antigüedad en la empresa y al extinguir el contrato, el trabajador no 'podrá emplear ni transmitir esos conocimientos a terceros competidores y durante nueve meses siguientes a la extinción no podrá prestar servicios iguales o similares a los que presta en la demandante y en empresa que compita directa o indirectamente'. En este sentido, se estipula que la empresa podrá exigir al trabajador, en el plazo de quince días tras la extinción, el cumplimiento de este pacto indemnizando al trabajador mensualmente y por nueve meses con el 50% del último salario mensual bruto, con prorrata de pagas extraordinarias pero siempre que ese importe sea el resultado de descontar lo que perciba en otro empleo de otro sector de actividad. Para el caso de que se involucre en tales actividades o suministre información sobre el negocio a un tercero, incluyendo listas de clientela, know-how y estrategias, aquél deberá indemnizar a la empresa con el 50% de nueve meses de su último salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias.

SEPTIMO.- El pacto de no competencia postcontractual no está limitado para determinada categoría de trabajadores, como parece querer indicar la parte recurrente, ya que la norma dispone dos niveles de actividad, con plazos de no competencias: los técnicos y los demás trabajadores. Por tanto, no es posible cuestionarse que en este caso y por la actividad del demandante no sea aceptable un pacto de tal naturaleza.

Por otro lado, es evidente que es un pacto que suscribió la parte demandada de forma libre, voluntaria y consciente, cuando su cualificación profesional que quiere hacer valer en este momento no deja duda de que podía perfectamente conocer los términos a los que se vinculaban una y otra parte, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

En orden a su regulación, precisamente para evitar clausulas abusivas o perjudiciales para los trabajadores, la norma exige que esos pactos atiendan a dos condicionantes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por lo que se refiere al interés industrial o comercial, debemos partir de que la actividad de la empresa demandante es de consultoría de comunicaciones, al igual que la empresa en la que pasó a prestar servicios el demandante y cuya actividad dentro del mismo sector no parece que cuestionara el demandado a la vista de las comunicaciones que se cruzaron ambas partes, en donde tan solo negaba la parte demandada la validez del pacto (hechos probados cuarto a séptimo). Esta similar actividad la declara expresamente el hecho probado octavo y, por tanto lo es en la rama de consultoría de comunicación. Si ello es así, es incuestionable que el interés comercial que la demandante pudiera tener en el establecimiento de ese pacto postcontractual de no competencia es evidente en tanto que trata de proteger sus planes de actuación en ese ámbito (clientes, proyectos, estrategias, know-now, etc.). Y en lo que a la actividad desplegada por el demandado también es más que comprensible cuando éste es contratado como asistente consultor en el grupo profesional de promotor, por el cual tenía conocimiento de clientes, listados bases de datos, propuestas, programas, materiales corporativos, manuales, procedimientos, normativas, know-now, estrategias, etc., tal y como se hacía constar en el propio Anexo al contrato de trabajo. Y en lo que se refiere a su actividad en la nueva empresa competidora el demandado es contratado como Executive Associate (Consultor) para funciones de elaboración de propuestas, seguimiento legislativo y político, análisis político y corporativo, aunque como titulado superior. En esta nueva actividad no es posible entender que el actor no pueda hacer uso de todos los conocimientos profesionales adquiridos en la empresa demandante -tras un año de permanecer en la misma-, en el desempeño de nueva actividad que, en todo caso, está comprendiendo aquellos otros, aunque lo sea a otro nivel profesional (Titulado Superior).

En consecuencia, el pacto en relación con aquel requisito está suficiente y adecuadamente justificado y no es ni arbitrario ni caprichoso. Siendo igualmente evidente que el demandante ha concertado una relación laboral en empresas del sector y en actividad similar a la que desplegó en la demandante.

OCTAVO.- En relación con el segundo requisito, la existencia de una compensación económica adecuada para el trabajador, no compartimos el criterio de instancia por cuanto que se establece un límite temporal de nueve meses de no competencia con abono al trabajador del 50% del salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras, en la cuantía final no se presenta como razonable cuando lo que se pretende compensar, si bien no es la imposibilidad de trabajar, es la no dedicación a la misma o similar actividad y en empresas del mismo sector -consultoría de comunicación-.

Pues bien, en este caso esa restricción del campo de empleo no está adecuadamente compensada cuando el importe final que se abona no es el 50% del salario en la empresa demandada realmente sino que la empresa se compromete a pagar ' una cantidad mensual que, sumada al salario o retribución que perciba en empresas o actividades no competitivas, alcance el 50% del salario mensual, con pp.ee.'. De ello se desprende que si, como dice el demandado, resulta que su salario en la empresa demandante era 43 euros solamente superior al salario mínimo interprofesional, esa compensación realmente es inexistente cuando resulta que, al menos a un trabajador le debe ser respetada esa mínima cuantía como salario y si ella ha de ser sumada a la que la empresa se obliga para, con ambos sumandos, alcanzar ese 50%, parece que el saldo para compensar al trabajador por aquella restricción de empleo sería ridículo o insignificante para lo que se quiere compensar, máxime en un momento como el que está atravesando el país de falta de empleo. Es en este sentido en donde entra en juego ese ajustado salario que se dice por la parte recurrente, no en otro, ya que aquel parámetro compensatorio sería aceptable si sobre él no se repercute ninguna otra percepción por el empleo que el trabajador pudiera obtener y si el que percibía en la empresa demandante no fuese el s.m.i más 43 euros y, en definitiva, resultase un saldo adecuado a favor del trabajador por esa renuncia que realiza en un momento socialmente difícil para encontrar un empleo y máxime fuera de la rama de actividad que le es propia.

Por tanto, ese pacto y en ese apartado no es ajustado ni adecuado porque, tampoco para el caso de incumplimiento de ese pacto de no competencia se advierte una correspondencia equilibrada de prestaciones, ya que no está utilizando el mismo criterio cuantitativo que el fijado para el caso de ser respetado. En efecto, en este caso se obliga al trabajador a abonar el importe correspondiente al 100% del salario en cuatro meses y medio o lo que es lo mismo el 50% del salario en nueve meses, sin perjuicio de otra reclamación que se reserva la empresa, en materia de los daños y perjuicios que se contemplan en la cláusula décima del pacto anexo al contrato.

Llegados a este punto y advirtiendo la nulidad por abusiva y contraria al principio de la buena fe de la cantidad pactada en caso de no cumplir con el pacto de no competencia, y no habiendo percibido nada el trabajador de la empresa tampoco procede que éste abone a la misma lo que se le reclama.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Justiniano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de LLORENTE & CUENCA MADRID S.L.,debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, desestimando la demanda, debemos absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, con devolución de lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0893-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 089314), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.