Sentencia SOCIAL Nº 305/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 2, Rec 141/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00305/2018

Nº AUTOS:141/2018

Nº SENTENCIA: 305/2018

En Oviedo a veintiuno de junio de dos mil dieciocho. La Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº dos de los de Oviedo, habiendo visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos entre partes: de una como demandante Marcelino representado por la letrada Mónica Alonso García y, de la otra, como demandada DESEL SISTEMAS CONTRA INCENCIOS SL representada por la letrada Inés Garzo Alvarado, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que no comparece, en nombre de Su Majestad el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

Primero.-Que la parte actora presentó escrito de demanda con fecha 8-3-18 por entender su derecho a que se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda. Alegó en derecho y suplicó sentencia conforme a sus pretensiones.

Segundo.-Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso alegando lo que estimó oportuno. Suplicó la absolución.

Tercero.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta con el resultado que consta en el acta. En conclusiones las partes insisten en sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.

Cuarto.-Se observaron las prescripciones legales.

Hechos

1º-El actor prestó servicios para la demandada en los siguientes periodos:

-desde el 10 de octubre de 2016 al 9 de octubre de 2017 en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, cuyo objeto no consta, con la categoría profesional de Ayudante de Oficio, a jornada completa. Fue liquidado en debida forma.

-desde el 2 de noviembre de 2017 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la misma categoría profesional. Se pactó la aplicación del convenio colectivo de Comercio

No ostenta la representación de los trabajadores.

2º-La empresa tiene por objeto el comercio al por mayor.

3º-El actor percibió una retribución en el último año, de 13.164,78€ y el equivalente diario de 36,07€, conforme con el convenio colectivo del Comercio.

El salario total percibido desde el 2 de noviembre de 2017, asciende a 3.092,73€ y el equivalente diario de 34,74€

4º-No consta el disfrute de vacaciones. Restan por disfrutar 2,5 días.

5º-El 31 de enero de 2018 la empresa le notificó la carta de despido con efectos al mismo día, cuyo contenido es el siguiente:

' Con la presente notificación queremos poner en su conocimiento que esta empresa ha tenido constancia de una disminución continuada en el rendimiento de su trabajo.

Por ello, nos hemos visto obligados a tomar la decisión de rescindir su contrato laboral en base a las siguientes alegaciones fundadas en Derecho:

PRIMERO.- Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo de conformidad con el art. 54.2E del vigente Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo expuesto, se le notifica que queda Usted despedido con efectos del día 31 de enero de 2018(31/01/2018).'

6º-El actor presentó conciliación previa el 22 de febrero de 2018 que se celebró el 7 de marzo sin avenencia. Interpuso la demanda el 8 del mismo mes.

Fundamentos

1º-El actor impugna el despido disciplinario por disminución continuada del rendimiento y la demandada no aportó prueba sobre la causa del despido, pero se opuso a la antigüedad, salario y vacaciones reclamadas.

El actor comenzó la relación laboral con la demandada el 10 de octubre de 2016 que finalizó el 9 de octubre de 2017, con la liquidación correspondiente. Se formalizó un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, pero del que no consta la causa que lo motivó.

Esta contratación eventual viene motivada por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; tal definición pone de manifiesto que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra.

Tres son por tanto las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual:

A) exigencias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente, aumentan las exigencias de mano en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; en tales circunstancias el contrato eventual es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS de 13 febrero de 2006 ).

B) un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible; en esta situación el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( STS de 4 febrero de 1999 ).

C) cabe, en fin, que el contrato se concierte por 'la acumulación de tareas', supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean, repercute en un aumento de la proporción de tareas que se ha de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa. A esta situación se refiere la STS de 30 de abril de 1994 señalando que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el núm. de empleados que ha de hacer frente al mismo'.

Ahora bien, también es una doctrina jurisprudencial reiterada la que ha señalado que 'para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone...' ( SSTS de 22 de junio de 1.990, 17 de diciembre 2001 y 5 de mayo de 2.004 ). Quiere ello decir que, tal y como expresa la doctrina citada, para la valida celebración de un contrato eventual se ha de cumplir con el régimen jurídico, formal y causal, de la citada modalidad contractual previsto en el Art. 3 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Precisa en tal sentido el precepto mencionado que el contrato eventual por circunstancias de la producción comporta, de modo principal, que se identifique 'con precisión y claridad' la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, que no podrá exceder de seis meses dentro de un período de referencia de doce meses; en todo caso, el mencionado período de referencia se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

Así lo recuerda la STS de 20 de marzo de 2.002, cuya doctrina reiteran la de 6 de mayo de 2.003, '... la sentencia recurrida contempla una contratación (la tercera) de la accionante, en régimen laboral, donde se utiliza expresamente la modalidad de contratación temporal prevista en el art. 15.1 b) y en el RD mencionado, concretamente en su art. 3, sobre 'contratación eventual por circunstancias de la producción'; su núm. 1 habla, entre otros posibles motivos, de la ' acumulación de tareas '; y su núm. 2.a) exige, entre otras cosas, que 'el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique'; esto es, ambas sentencias ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha considerado siempre decisivo que ha de quedar acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad porque, a la postre y como recuerda la STS de 13 de julio de 2009 , 'sigue siendo entonces, como es sabido, nuestro sistema de contratación temporal de carácter casi exclusivamente causal (con la pervivencia de algún contrato de trabajo temporal no causal, como es el de fomento del empleo para personas con discapacidad a que se refiere la Disposición Adicional 1ª de la Ley 43/2006 de manera que si se vulnera a través de la contratación irregular el principio de no temporalidad, esa es la norma -en este caso el artículo 15 ET - cuya virtualidad ha resultado de hecho eludida por la Administración , de forma que el artículo 6.4 del Código Civil se aplicó correcta y adecuadamente por la sentencia recurrida al admitir el fraude de ley que conduce a la declaración de relación laboral de carácter indefinido y por ello a la propia existencia del despido postulado'.

En el presente caso al no constar la causa del contrato, ese primero debe calificarse de fraudulento y por tanto la relación laboral es indefinida. Aplicando la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo laboral, ya que el periodo en que no prestó servicios es escasamente superior a los 20 días, debe entenderse que la antigüedad a los efectos del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores es la del inicio del primer contrato, el 10 de octubre de 2016.

2º-En relación con el sistema de cálculo del salario, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2011 en la que recoge otras previas, dice :' La divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 , de 30 de junio de 2008 y de 24 de enero de 2011 en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1del ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto].'

En el presente caso, siendo aplicable el convenio colectivo de Comercio como figura en el contrato y es acorde al objeto social de la empresa, debe estarse al percibido desde febrero de 2017 a enero de 2018, que es de 13.164,78€ .

El salario bruto diario a computar, es el percibido en el último año previo al despido por 36,07€ y no el que indica la demanda.

3º-Como sintetiza la STS/Social 3 de octubre de 1988 , en relación con lo dispuesto en el art.55.1 del Estatuto de los Trabajadores,'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las SSTS/Social 22 de octubre de 1990 y 13 de diciembre de 1990 y 8 de marzo de 1999, entre otras.

Este criterio lo recogen diversas sentencias de Tribunales Superiores, entre otras de Murcia de 11-5-1999 y Cataluña de 10-7-2000 y 31-7-2001 y posteriores.

La carta notificada al actor carece de los datos mínimos necesarios para informarle del hecho que se le imputa, porque se limita a decir que la empresa ha tenido constancia de una disminución continuada del rendimiento de su trabajo, sin indicar el periodo al que se refiere, el rendimiento exigible, el obtenido por el actor o por otros trabajadores de su misma categoría profesional y situación, etc, lo que permite entender que la comunicación escrita exigida no es correcta porque genera indefensión y conforme con el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, el despido debe declararse improcedente, con los efectos del artículo 56 del mismo cuerpo legal.

Se fija la indemnización, en 1.587,08€ , devengándose los salarios de tramitación a razón de 36,07€.

En relación con la reclamación de la parte no disfrutada de las vacaciones, consta acreditado su derecho, por la duración de la relación laboral pero la empresa no acreditó como le corresponde, el disfrute del periodo íntegro, por lo que procede reconocerle el derecho a los 2,5 días reclamados por importe de 90,17€.

Es aplicable el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la responsabilidad subsidiaria del Fogasa.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Marcelino contra DESEL SISTEMAS CONTRA INCENCIOS S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 1.587,08€, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.

En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 36,07€ brutos diarios. Se condena a la empresa al pago a la actora de 90,17€ en concepto de vacaciones, respondiendo subsidiariamente el FOGASA de toda la responsabilidad de la empresa, dentro de los términos legales.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el num. 3359000060014118 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicha entidad bancaria a nombre de este juzgado, con el nº 3359000060014118, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Asípor esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia publica el mismo día de su fecha, con asistencia del Secretario. Doy fe.