Sentencia SOCIAL Nº 305/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000305/2018
En Santander, a 19 de abril del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Severino siendo demandado D.

Gumersindo sobre Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de noviembre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante presta servicios para el demandado desde el 3-5-2007 con categoría de conductor y salario bruto diario de 45,57 euros.

2º.- El demandante, que reside en Astillero, conduce un camión en el que transporta mayormente pienso para animales. Se traslada desde su domicilio a Vargas, recoge el camión, lo carga en Renedo o Tanos y se desplaza por las diferentes estabulaciones existentes en Cantabria.

Comienza su jornada a las 8.00 horas y la concluye a las 18.00, 19.00 horas.

3º.- El demandante realiza la comida fuera de su domicilio. En el periodo de octubre de 2015 a julio de 2016 comió fuera de su domicilio habitual los siguientes días: . octubre: 21.

. noviembre: 15.

. diciembre: 20.

. enero 16: 19.

. febrero: 21.

. marzo: 21.

. abril: 21.

. mayo: 16.

. junio: 17.

. julio: 20 Total: 191 días.

La dieta se abona a 12 euros.

4º.- Desde el 28 de setiembre de 2015 hasta el 31 de julio de 2016, el actor prestó servicios las horas que se indican en el hecho cuarto de la demanda (su contenido se tendrá por reproducido).

La hora extra se abona a 9,56 euros.

5º.- La demandada no ha pagado al demandante dietas, ni horas extras en el periodo del 28 de setiembre de 2015 a 31 de julio de 2016.

6º.- El 24-10-16 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Severino contra Gumersindo , condeno al demandado a pagar al demandante la cantidad de 3.710,80 euros (dietas y horas extras).'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, en reclamación de diversos conceptos y cantidades, desglosados en la demanda y aclarados en el juicio oral por el actor.

Reconociendo la recurrida, valorando los discos tacógrafos aportados, periciales y declaraciones de parte, en cuanto a dietas, 191 días reclamados en los que el actor considera probado que se vio obligado a comer fuera de su residencia habitual en el Astillero, como consecuencia de la peculiaridad de su trabajo diario.

Conduciendo un camión en el que transporta pienso para animales. Trasladándose desde su domicilio a Vargas recoge el camión, lo carga en Renedo o Tanos y se desplaza por diferentes estabulaciones existentes en Cantabria. Comenzando su jornada a las 8:00 horas; y, concluye, regularmente a las 19:00 o 18:00 horas.

Admitiendo como posible que el demandante en ocasiones pudiera desplazarse a su casa a comer, pero que si así obrase tendría que volver al lugar donde se encontraba para retomar su actividad laboral. Es decir, sobre el reparto en que se ocupa, valora como carente de sentido si se pretende un mínimo rendimiento laboral, que así lo hiciese. Reconociendo el complemento previsto en el art. 20 del convenio aplicable. Al ser su trabajo itinerante, acudiendo a diferentes estabulaciones en la provincia no a una sola próxima a su residencia que pudiera hipotéticamente permitirle regresar a casa a comer. Por lo que le reconoce un total 2.292 €.

Respecto a la reclamación por horas extras, valorando especialmente los citados discos tacógrafos y las dos periciales aportadas por cada litigante. Constata que reflejan la jornada mencionada diaria, aunque necesariamente contiene periodos que no son de conducción estricta, pero que pueden ser considerados como trabajo efectivo o como tiempo de presencia, previsto en el art. 7.1.1 y 2 del Convenio aplicable. Realizando también labores de gestión comercial (hablar con clientes, cuestiones relacionadas con el trabajo, espera para cargas y descargas...) y también comía. Sin reducir todo el trabajo a la mera conducción. Pero, tampoco, siendo toda la jornada de trabajo efectivo (menos una hora diaria para la comida del tiempo reclamado como exceso). Por lo que, en los 195 días trabajados, obtiene de un total de 343,41 horas reclamadas, menos 195 horas (comida), calcula el exceso de jornada en 148,41 horas extra que, a razón de 9,56 €/hora, es el total reconocido de 1.418,80 €. Lo que da el total concluido de 3.710,80 €, por ambos conceptos.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del empresario demandado, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en dos apartados.

1.- En el primero de ellos, insta la modificación del hecho declarado probado tercero. Negando que el demandante haya probado que realice todos los días comida fuera de su domicilio en los días que indica, lo que era de su incumbencia. Puesto que -afirma- ni de los discos tacógrafos aportados, ni de su interpretación puede deducirse así. Con apoyo documental en los mismos discos e informes periciales de ambos litigantes aportados (doc. 30 y f. 107 a 120 y 165 a 167 de las actuaciones). Puesto que, de ellos, solo se deduce el inicio y fin de jornada, que coincide con los periodos inicial y final de conducción. Sin que se deduzca de los mismos el tiempo de descanso de comida. Siendo, en su mayor parte los desplazamientos que realiza cortos, dentro de la provincia de Cantabria y relativamente próximos a esas localidades de carga, citando en su apoyo los albaranes de los folios 178 a 1.129, en que se reseña cliente y destino de la mercancía entregada. Lo que supone para la parte recurrente que no hay necesidad de comer en ruta ni fuera de su domicilio. No siendo ruta o jornada continua, sino partida y flexible, en función de los repartos que haya que realizar cada día.

Por lo que propone la supresión del citado hecho probado, que es la fundamentación del reconocimiento de cantidades por este concepto.

Ahora bien, el Juzgador de la instancia es el único con facultad valorativa electiva entre informes periciales contradictorios ( STS/4ª de 28-4-2017, rec. 214/2016 ). Y aunque en el concreto aspecto de que no se determine fehacientemente en su resultado el tiempo de descanso que el trabajador destina a comer en los discos. En lo que serían coincidentes los informes periciales aportados por ambos litigantes. El magistrado de instancia es el único competente para la facultad valorativa del conjunto de lo actuado, que no solo en ello se funda, en este concreto hecho probado declarado. Ya que, también valora el domicilio o residencia del trabajador, lugar en que carga a diario, ruta adscrita, jornada efectiva y de trabajo diaria, productividad exigible.... Facultad que no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte del mismo activo probatorio conjunto.

Y, puesto que, lo que sí precisa la parte recurrente es documental fehaciente, directa y clara, que sin precisar conjetura alguna evidencie su error en dicha valoración conjunta (art. 196.3 LRSJ), que no lo son los citados discos ni su valoración pericial aportada, menos aun cuando se aporta pericial de signo contrario en que se funda la recurrida. No es posible la supresión solicitada, puesto que además, el Juzgador de la instancia puede llegar al convencimiento de su relato por la presunción judicial que no precisa, en todo caso, de tal documental fehaciente ( STSJ Cantabria Social de fecha 10-5-2016, rec. 152/2016 ). Como sí el recurrente en el extraordinario de suplicación formulado.

2.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente también solicita la modificación del hecho probado cuarto, fundado en los mismos discos tacógrafos, y en su interpretación pericial, doc. 8 de los aportados por el demandante, y 30 de la recurrente y los folios antes indicados. Puesto que si el único dato indiscutible de ellos es el inicio y fin de conducción del vehículo, no recogiendo (en ambas periciales así se admitiría), otros trabajos, de presencia o descanso, considera que lo que no fundamentan es el trabajo efectivo retribuido concluido en la recurrida.

De nuevo, reiterar que la valoración global de lo actuado no corresponde a la recurrente, frente a la desplegada por el Juzgador de la instancia, fundada en el mismo conjunto que no se limita ni a la pericial propuesta y practicada por el actor (que es la acogida) sino que valorando otros datos, tales como el contenido esencial del trabajo del actor, que igualmente concluye, no solo que se dedica a conducir sino a gestiones con los clientes comerciales, tiempos de presencia para carga y descarga.... En definitiva, valorando los citados discos, su pericial explicativa, contenido de la profesión realizada efectivamente por el actor, lugar de su desarrollo y productividad exigible al empleado (respecto a tiempos de ida y vuelta al domicilio a comer, en gestiones...) que en el recurso contienen un relato alejado de la recurrida. Pero, sobre todo, no deducido de documental fehaciente alguna el relato propuesto (falta de acreditación de horas extra declaradas probadas realizadas). Que no precisa, en todo caso el magistrado de instancia ( art. 87 LRJS y siguientes ), que puede valorar la totalidad de pruebas (declaración de partes, contenido del contrato de trabajo, de la categoría profesional del demandante...).

No es posible atender a la revisión fáctica propuesta. Manteniéndose inalterado en lo esencial, el relato de la instancia.



SEGUNDO.- La empresa recurrente con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 26 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , artículo 20 del Convenio Colectivo del sector de Transporte de mercancías por carretera de Cantabria, y doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos. Si para el reconocimiento de la dieta concluido en la recurrida es preciso que el servicio realizado obligue a efectuar la comida fuera de la residencia habitual, y en todo caso, cuando la salida se efectuada entes de las 12 horas y la llegada sea después de las 14. Considera que no existe tal hecho en la litis. Y, sin ninguna prueba de que tenga que comer en ruta, al ser desplazamientos cortos pudiendo comer en su domicilio. Siendo las localidades de destino Puente Viesgo, Las Presillas, Monte, Cabezón de la Sal, Suances, Piélagos, Quijas, Santillana, Liérganes. Ningún destino -afirma- a más de media hora, cuarenta minutos de Renedo, lugar desde donde parte la mercancía. Poco más a su domicilio, en Astillero, pudiendo organizarse para comer en su casa.

No obstante, si como en la recurrida concluye, aun partiendo de parte del relato del recurrente, en que necesariamente el actor debe realizar los desplazamientos exclusivos a las localidades que dice (la generalidad de los contemplados en el recurso en Cantabria, pero también posibles otros en la misma Región), desde las instalaciones de la empresa en Renedo a las estabulaciones, pudiendo volver incluso a Renedo a cargar a lo largo de una jornada (lo que no necesariamente debe hacerse por documental fehaciente por la recurrente y no se deduce de ninguna de las documentales a que alude), lo cierto es que analizando este mismo hecho (carga y traslado a estabulaciones para localidades de Cantabria diarias), en la jornada detallada y con relación a un productividad exigible al empleado que la recurrida pondera se quebraría de tener que regresar a diario a comer a su domicilio en Astillero, en la mitad de la jornada (de 12 a 14 horas, cuando la suya comienza a las 8 y termina a las 17 o 18 horas). Ello resulta inalterado en la recurrida como ya se ha dicho, siendo el resto meras conjeturas de parte no atendidas en la instancia y que no funda en documento o pericial concreta alguna (entre otras, STS/4ª de fecha 23-12-2010, rec. 4380/2009 , FD 4º).

Lo que no autoriza a deducir cantidad alguna, pues lo que no exige la indicada valoración global de la instancia (no del recurrente que precisa documento fehaciente para su revisión), es la exigencia de justificantes de comida efectiva. Ni el precepto convencional aplicable exige tal documentación para el abono de la cantidad reconocida.

Por lo tanto, inalterado el relato de la instancia, de la forma de producirse el servicio diario desempeñado por el actor para la demandada que le obliga a comer en ruta. Igualmente, resulta inalterada la cantidad cuestionada en el recurso por este concepto retributivo.



TERCERO .- Con el mismo apoyo procesal, interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de los artículos 34 , 35 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , artículo 7 del Convenio aplicable, y la documental obrante a los folios 158 al 173. Puesto que, reiterando que el actor no acredita tiempo efectivo de trabajo en el retribuido como extraordinario en la recurrida. Sin que el tiempo de descanso del conductor quede marcado en los discos como, considera, también admite al perito propuesto por el actor. Esta falta de prueba no sustenta reconocimiento de cantidad alguna. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Otra vez, reiterar que la valoración conjunta solo incumbe al Juzgador de la instancia. Por lo que la inadmisión de los motivos del recurso destinados a la modificación del relato que sustenta la recurrida, conlleva que el subsistente, no sirva al éxito del recurso.

Por lo que siendo solo posible analizar en la instancia, el contenido esencial del trabajo diario que ocupa al demandante, la productividad exigida, tareas concretas de su profesión que no solo consistente en conducción sino en actividades comerciales, de carga.... La presunción judicial de que el tiempo efectivo de trabajo desde el inicio al fin de conducción es el declarado probado. Sin que la parte recurrente cite documental fehaciente que evidencie otro tiempo concreto en el periodo reclamado. Tampoco, es posible la admisión de este motivo del recurso.

Ya que, la recurrente no aporta datos fácticos nuevos y relevantes, sustentados en documento fehaciente o pericial se superior entidad a la acogida en la recurrida. Que permitan otra solución al conflicto de la jornada de trabajo efectivo.

Se trata en el relato que funda el recurso en su parcial versión sobre lo sucedido, reiterando que los discos tacógrafos no constituyen documental hábil al efecto de una revisión fáctica (descanso en los tiempos de trabajo). Y, deduciendo la recurrida de la reclamación del actor, trabajados los tiempos consignados. No cabe otra decisión de la sala que su confirmación.

Lo que supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.



CUARTO .- Lo que determina, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, la condena en costas a la empresa recurrente, en la cuantía de honorarios de letrado por 850 €, según dispone el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Así como, la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante presta servicios para el demandado desde el 3-5-2007 con categoría de conductor y salario bruto diario de 45,57 euros.

2º.- El demandante, que reside en Astillero, conduce un camión en el que transporta mayormente pienso para animales. Se traslada desde su domicilio a Vargas, recoge el camión, lo carga en Renedo o Tanos y se desplaza por las diferentes estabulaciones existentes en Cantabria.

Comienza su jornada a las 8.00 horas y la concluye a las 18.00, 19.00 horas.

3º.- El demandante realiza la comida fuera de su domicilio. En el periodo de octubre de 2015 a julio de 2016 comió fuera de su domicilio habitual los siguientes días: . octubre: 21.

. noviembre: 15.

. diciembre: 20.

. enero 16: 19.

. febrero: 21.

. marzo: 21.

. abril: 21.

. mayo: 16.

. junio: 17.

. julio: 20 Total: 191 días.

La dieta se abona a 12 euros.

4º.- Desde el 28 de setiembre de 2015 hasta el 31 de julio de 2016, el actor prestó servicios las horas que se indican en el hecho cuarto de la demanda (su contenido se tendrá por reproducido).

La hora extra se abona a 9,56 euros.

5º.- La demandada no ha pagado al demandante dietas, ni horas extras en el periodo del 28 de setiembre de 2015 a 31 de julio de 2016.

6º.- El 24-10-16 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Severino contra Gumersindo , condeno al demandado a pagar al demandante la cantidad de 3.710,80 euros (dietas y horas extras).'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, en reclamación de diversos conceptos y cantidades, desglosados en la demanda y aclarados en el juicio oral por el actor.

Reconociendo la recurrida, valorando los discos tacógrafos aportados, periciales y declaraciones de parte, en cuanto a dietas, 191 días reclamados en los que el actor considera probado que se vio obligado a comer fuera de su residencia habitual en el Astillero, como consecuencia de la peculiaridad de su trabajo diario.

Conduciendo un camión en el que transporta pienso para animales. Trasladándose desde su domicilio a Vargas recoge el camión, lo carga en Renedo o Tanos y se desplaza por diferentes estabulaciones existentes en Cantabria. Comenzando su jornada a las 8:00 horas; y, concluye, regularmente a las 19:00 o 18:00 horas.

Admitiendo como posible que el demandante en ocasiones pudiera desplazarse a su casa a comer, pero que si así obrase tendría que volver al lugar donde se encontraba para retomar su actividad laboral. Es decir, sobre el reparto en que se ocupa, valora como carente de sentido si se pretende un mínimo rendimiento laboral, que así lo hiciese. Reconociendo el complemento previsto en el art. 20 del convenio aplicable. Al ser su trabajo itinerante, acudiendo a diferentes estabulaciones en la provincia no a una sola próxima a su residencia que pudiera hipotéticamente permitirle regresar a casa a comer. Por lo que le reconoce un total 2.292 €.

Respecto a la reclamación por horas extras, valorando especialmente los citados discos tacógrafos y las dos periciales aportadas por cada litigante. Constata que reflejan la jornada mencionada diaria, aunque necesariamente contiene periodos que no son de conducción estricta, pero que pueden ser considerados como trabajo efectivo o como tiempo de presencia, previsto en el art. 7.1.1 y 2 del Convenio aplicable. Realizando también labores de gestión comercial (hablar con clientes, cuestiones relacionadas con el trabajo, espera para cargas y descargas...) y también comía. Sin reducir todo el trabajo a la mera conducción. Pero, tampoco, siendo toda la jornada de trabajo efectivo (menos una hora diaria para la comida del tiempo reclamado como exceso). Por lo que, en los 195 días trabajados, obtiene de un total de 343,41 horas reclamadas, menos 195 horas (comida), calcula el exceso de jornada en 148,41 horas extra que, a razón de 9,56 €/hora, es el total reconocido de 1.418,80 €. Lo que da el total concluido de 3.710,80 €, por ambos conceptos.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del empresario demandado, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en dos apartados.

1.- En el primero de ellos, insta la modificación del hecho declarado probado tercero. Negando que el demandante haya probado que realice todos los días comida fuera de su domicilio en los días que indica, lo que era de su incumbencia. Puesto que -afirma- ni de los discos tacógrafos aportados, ni de su interpretación puede deducirse así. Con apoyo documental en los mismos discos e informes periciales de ambos litigantes aportados (doc. 30 y f. 107 a 120 y 165 a 167 de las actuaciones). Puesto que, de ellos, solo se deduce el inicio y fin de jornada, que coincide con los periodos inicial y final de conducción. Sin que se deduzca de los mismos el tiempo de descanso de comida. Siendo, en su mayor parte los desplazamientos que realiza cortos, dentro de la provincia de Cantabria y relativamente próximos a esas localidades de carga, citando en su apoyo los albaranes de los folios 178 a 1.129, en que se reseña cliente y destino de la mercancía entregada. Lo que supone para la parte recurrente que no hay necesidad de comer en ruta ni fuera de su domicilio. No siendo ruta o jornada continua, sino partida y flexible, en función de los repartos que haya que realizar cada día.

Por lo que propone la supresión del citado hecho probado, que es la fundamentación del reconocimiento de cantidades por este concepto.

Ahora bien, el Juzgador de la instancia es el único con facultad valorativa electiva entre informes periciales contradictorios ( STS/4ª de 28-4-2017, rec. 214/2016 ). Y aunque en el concreto aspecto de que no se determine fehacientemente en su resultado el tiempo de descanso que el trabajador destina a comer en los discos. En lo que serían coincidentes los informes periciales aportados por ambos litigantes. El magistrado de instancia es el único competente para la facultad valorativa del conjunto de lo actuado, que no solo en ello se funda, en este concreto hecho probado declarado. Ya que, también valora el domicilio o residencia del trabajador, lugar en que carga a diario, ruta adscrita, jornada efectiva y de trabajo diaria, productividad exigible.... Facultad que no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte del mismo activo probatorio conjunto.

Y, puesto que, lo que sí precisa la parte recurrente es documental fehaciente, directa y clara, que sin precisar conjetura alguna evidencie su error en dicha valoración conjunta (art. 196.3 LRSJ), que no lo son los citados discos ni su valoración pericial aportada, menos aun cuando se aporta pericial de signo contrario en que se funda la recurrida. No es posible la supresión solicitada, puesto que además, el Juzgador de la instancia puede llegar al convencimiento de su relato por la presunción judicial que no precisa, en todo caso, de tal documental fehaciente ( STSJ Cantabria Social de fecha 10-5-2016, rec. 152/2016 ). Como sí el recurrente en el extraordinario de suplicación formulado.

2.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente también solicita la modificación del hecho probado cuarto, fundado en los mismos discos tacógrafos, y en su interpretación pericial, doc. 8 de los aportados por el demandante, y 30 de la recurrente y los folios antes indicados. Puesto que si el único dato indiscutible de ellos es el inicio y fin de conducción del vehículo, no recogiendo (en ambas periciales así se admitiría), otros trabajos, de presencia o descanso, considera que lo que no fundamentan es el trabajo efectivo retribuido concluido en la recurrida.

De nuevo, reiterar que la valoración global de lo actuado no corresponde a la recurrente, frente a la desplegada por el Juzgador de la instancia, fundada en el mismo conjunto que no se limita ni a la pericial propuesta y practicada por el actor (que es la acogida) sino que valorando otros datos, tales como el contenido esencial del trabajo del actor, que igualmente concluye, no solo que se dedica a conducir sino a gestiones con los clientes comerciales, tiempos de presencia para carga y descarga.... En definitiva, valorando los citados discos, su pericial explicativa, contenido de la profesión realizada efectivamente por el actor, lugar de su desarrollo y productividad exigible al empleado (respecto a tiempos de ida y vuelta al domicilio a comer, en gestiones...) que en el recurso contienen un relato alejado de la recurrida. Pero, sobre todo, no deducido de documental fehaciente alguna el relato propuesto (falta de acreditación de horas extra declaradas probadas realizadas). Que no precisa, en todo caso el magistrado de instancia ( art. 87 LRJS y siguientes ), que puede valorar la totalidad de pruebas (declaración de partes, contenido del contrato de trabajo, de la categoría profesional del demandante...).

No es posible atender a la revisión fáctica propuesta. Manteniéndose inalterado en lo esencial, el relato de la instancia.



SEGUNDO.- La empresa recurrente con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 26 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , artículo 20 del Convenio Colectivo del sector de Transporte de mercancías por carretera de Cantabria, y doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos. Si para el reconocimiento de la dieta concluido en la recurrida es preciso que el servicio realizado obligue a efectuar la comida fuera de la residencia habitual, y en todo caso, cuando la salida se efectuada entes de las 12 horas y la llegada sea después de las 14. Considera que no existe tal hecho en la litis. Y, sin ninguna prueba de que tenga que comer en ruta, al ser desplazamientos cortos pudiendo comer en su domicilio. Siendo las localidades de destino Puente Viesgo, Las Presillas, Monte, Cabezón de la Sal, Suances, Piélagos, Quijas, Santillana, Liérganes. Ningún destino -afirma- a más de media hora, cuarenta minutos de Renedo, lugar desde donde parte la mercancía. Poco más a su domicilio, en Astillero, pudiendo organizarse para comer en su casa.

No obstante, si como en la recurrida concluye, aun partiendo de parte del relato del recurrente, en que necesariamente el actor debe realizar los desplazamientos exclusivos a las localidades que dice (la generalidad de los contemplados en el recurso en Cantabria, pero también posibles otros en la misma Región), desde las instalaciones de la empresa en Renedo a las estabulaciones, pudiendo volver incluso a Renedo a cargar a lo largo de una jornada (lo que no necesariamente debe hacerse por documental fehaciente por la recurrente y no se deduce de ninguna de las documentales a que alude), lo cierto es que analizando este mismo hecho (carga y traslado a estabulaciones para localidades de Cantabria diarias), en la jornada detallada y con relación a un productividad exigible al empleado que la recurrida pondera se quebraría de tener que regresar a diario a comer a su domicilio en Astillero, en la mitad de la jornada (de 12 a 14 horas, cuando la suya comienza a las 8 y termina a las 17 o 18 horas). Ello resulta inalterado en la recurrida como ya se ha dicho, siendo el resto meras conjeturas de parte no atendidas en la instancia y que no funda en documento o pericial concreta alguna (entre otras, STS/4ª de fecha 23-12-2010, rec. 4380/2009 , FD 4º).

Lo que no autoriza a deducir cantidad alguna, pues lo que no exige la indicada valoración global de la instancia (no del recurrente que precisa documento fehaciente para su revisión), es la exigencia de justificantes de comida efectiva. Ni el precepto convencional aplicable exige tal documentación para el abono de la cantidad reconocida.

Por lo tanto, inalterado el relato de la instancia, de la forma de producirse el servicio diario desempeñado por el actor para la demandada que le obliga a comer en ruta. Igualmente, resulta inalterada la cantidad cuestionada en el recurso por este concepto retributivo.



TERCERO .- Con el mismo apoyo procesal, interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de los artículos 34 , 35 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , artículo 7 del Convenio aplicable, y la documental obrante a los folios 158 al 173. Puesto que, reiterando que el actor no acredita tiempo efectivo de trabajo en el retribuido como extraordinario en la recurrida. Sin que el tiempo de descanso del conductor quede marcado en los discos como, considera, también admite al perito propuesto por el actor. Esta falta de prueba no sustenta reconocimiento de cantidad alguna. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Otra vez, reiterar que la valoración conjunta solo incumbe al Juzgador de la instancia. Por lo que la inadmisión de los motivos del recurso destinados a la modificación del relato que sustenta la recurrida, conlleva que el subsistente, no sirva al éxito del recurso.

Por lo que siendo solo posible analizar en la instancia, el contenido esencial del trabajo diario que ocupa al demandante, la productividad exigida, tareas concretas de su profesión que no solo consistente en conducción sino en actividades comerciales, de carga.... La presunción judicial de que el tiempo efectivo de trabajo desde el inicio al fin de conducción es el declarado probado. Sin que la parte recurrente cite documental fehaciente que evidencie otro tiempo concreto en el periodo reclamado. Tampoco, es posible la admisión de este motivo del recurso.

Ya que, la recurrente no aporta datos fácticos nuevos y relevantes, sustentados en documento fehaciente o pericial se superior entidad a la acogida en la recurrida. Que permitan otra solución al conflicto de la jornada de trabajo efectivo.

Se trata en el relato que funda el recurso en su parcial versión sobre lo sucedido, reiterando que los discos tacógrafos no constituyen documental hábil al efecto de una revisión fáctica (descanso en los tiempos de trabajo). Y, deduciendo la recurrida de la reclamación del actor, trabajados los tiempos consignados. No cabe otra decisión de la sala que su confirmación.

Lo que supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.



CUARTO .- Lo que determina, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, la condena en costas a la empresa recurrente, en la cuantía de honorarios de letrado por 850 €, según dispone el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Así como, la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A LL O Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el empresario D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 9 de noviembre de 2017 (Proceso 735/16), en virtud de demanda formulada por el trabajador D. Severino contra el recurrente, en reclamación por cantidad, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0120 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0120 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.