Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00305/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
Tfno:947284055
Fax:947284056 947284145
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: 2
NIG:09059 44 4 2019 0001234
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000400 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Ramón
ABOGADO/A:MONICA ALVAREZ IBAÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA, ELECTRIBUR SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En BURGOS, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Jose Ramón, que comparece asistido por el Letrado Doña Mónica Álvarez Ibáñez, contra la empresa ELECTRIBUR S.L. asistida por el Letrado Don Roberto Portilla Arnaiz.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 305/19
Antecedentes
PRIMERO.-DON Jose Ramón presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la empresa ELECTRIBUR S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, DON Jose Ramón, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa ELECTRIBUR S.L. desde el día 1-3-2009, con la categoría profesional de Oficial de Primera, percibiendo un salario diario de 45,06 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, realizando esta actividad en la empresa JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS S.L., ahora denominada CLARIOS, siendo de aplicación el convenio colectivo de Industria ha siderometalúrgica de Burgos.
SEGUNDO.-En fecha 15-5-2019 el trabajador recibió carta de despido, con fecha de efectos de ese mismo día, cuyo contenido obrante en el acontecimiento 7 del expediente se tiene por reproducido, en la que se le comunicó el despido disciplinario, por la comisión de una falta disciplinaria grave de disminución de su rendimiento de trabajo, dejando de realizar parte de las funciones que le son propias y que han tenido que ser asumidas por sus compañeros de trabajo, prevista en el artículo 54.2.e) del ET y artículo 74.5.g) del Convenio Colectivo de Industria de Siderometalúrgica de Burgos, así como una falta de respeto y consideración tanto para la empresa como para CLARIOS, prevista en el artículo 54.2.c) del ET y artículo 74.5.h) del Convenio.
TERCERO.- Desde el mes de octubre de 2018, el trabajador llevaba a su puesto de trabajo su ordenador personal y unos apuntes y se ponía a estudiar durante su horario laboral, aprovechando que sus jefes abandonaban las instalaciones, habitualmente a partir de las 19 horas, siendo el horario del turno de tarde de 15 a 23 horas, lo que motivaba que tardase en acudir cuando le avisaban para resolver alguna avería y que fuese su compañero solo, que llevaba apenas un mes en la empresa, quien acudía a resolver las incidencias que iban acaeciendo.
CUARTO.-Los días 11, 12 y 13 de mayo de 2019, el actor procedió a llevar consigo dentro de las dependencias de la empresa CLARIOS, un cartel en el que se leía 'ELECTRIBUR DE CENAS CON LO QUE ME (NOS) QUITAN DE LAS NÓMINAS. YO SÍ QUE LO TENGO CLARIOS.'
QUINTO.- El día 13 de mayo de 2019, la empresa advirtió al trabajador de que debía retirar el cartel rompiéndoselo, no obstante el día siguiente volvió a llevarlo de nuevo.
SEXTO.- En fecha 14-5-2019, la empresa JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS remitió escrito a ELECTRIBUR para que corrigieran de forma inmediata el comportamiento del trabajador, con la advertencia de que en caso contrario, procederían a la rescisión del contrato marco de servicios suscrito en fecha 8-2-2019, conforme consta en el documento 2 aportado por la demandada en el acto de la vista, obrante en el acontecimiento 27 del expedientes, cuyo contenido se da por reproducido.
SEPTIMO.- El actor presentó en fecha 11-4-2019 papeleta de conciliación contra la demandada, en reclamación de diferencias debidas por complementos de toxicidad y nocturnidad, por importe de 641,13 euros, siendo celebrado el acto de conciliación el día 30-4-2019.
OCTAVO.- El demandante no ha ostentado la representación de los trabajadores en el año anterior al despido.
NOVENO.-Disconforme con la decisión extintiva, el demandante presentó papeleta de conciliación el día 24-5-2019, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación ante la SMAC de la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos el día 7-6-2019, con resultado: ' Sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y las testificales practicadas en el acto de la vista constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.4 ET, una acción dirigida a que se declare improcedente el despido disciplinario operado por la empresa demandada, con fecha de efectos 15-5-2019, invocando que no son ciertos los hechos que constan en la carta de despido, alegando que el trabajador nunca ha desatendido sus funciones y que la colocación del cartel en las dependencias de la empresa CLARIOS, aludida en la carta de despido, no es constitutiva de ofensa verbal, ni física, ni falta de respeto, ni trato vejatorio, sino que viene amparado en su derecho a la libertad de expresión, indicando que el despido obedece a una represalia por la reclamación efectuada por el trabajador de unas diferencias salariales.
La empresa demandada ha formulado oposición a la pretensión deducida por la actora alegando la veracidad y gravedad de los hechos que los hechos que constan en la carta de despido.
TERCERO.- Se ha alegado en la carta de despido como causa del mismo, la comisión por el actor de dos faltas muy graves, la primera, disminución de su rendimiento de trabajo, dejando de realizar parte de las funciones que le son propias, que han tenido que ser asumidas por sus compañeros de trabajo, prevista en el artículo 54.2.e) del ET y artículo 74.5.g) del Convenio Colectivo de Industria de Siderometalúrgica de Burgos, y la segunda, una falta de respeto y consideración tanto para la empresa como para CLARIOS, prevista en el artículo 54.2.c) del ET y artículo 74.5.h) del Convenio.
El artículo 55.4 ET señala que ' El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.
Y su apartado 7 indica que ' El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.
Se alega en primer lugar que el despido ha tenido lugar como represalia por una reclamación de cantidad efectuada por el trabajador a la empresa, aunque no se ha solicitado la nulidad del despido en la demanda.
Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado, en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, que confiere a éstos el derecho 'al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.
Por otra parte, el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985) , señala en su artículo 5.c) que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".
Pero si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como se apunta doctrinalmente, no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia.
Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental, lo que no se aprecia en el caso de autos.
Ello es así, porque la papeleta de conciliación fue presentada por el trabajador el día 11-4-2019 celebrándose el acto el día 30-4-2019. No obstante, el despido tuvo lugar el día 15- 5-2019, siendo una reacción de la empresa a la recepción en el día anterior de una comunicación procedente de su cliente JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS, en cuyas instalaciones presta servicios el actor, para que corrigieran de forma inmediata el comportamiento del mismo, con la advertencia en caso contrario, de proceder a la rescisión del contrato, tal y como se desprende del documento 2 aportado por la demandada en el acto de la vista, obrante en el acontecimiento 27 del expediente. En consecuencia, la demandada optó por despedir al trabajador para evitar una posible rescisión del contrato con las graves consecuencias económicas que podían acarrearle, sin que se aprecie, por tanto, indicio alguno de que fue una represalia por la reclamación de diferencias salariales planteada por el trabajador quince días antes, indicios cuya prueba incumbía al trabajador.
CUARTO.- Entrando sobre el fondo del asunto, dos son los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, debiendo examinarse por separado cada una de las conductas que han dado lugar a la extinción de la relación laboral.
La primera de ellas es el llevarse su ordenador personal y apuntes y estudiar durante el tiempo de trabajo, conducta tipificada por la empresa como una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo.
El apartado 2.e) del artículo 54 determina que se considerará incumplimiento contractual 'L a disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.
Con carácter general, el despido disciplinario ha sido definido por nuestro Tribunal Supremo como una sanción y como tal sanción, sólo está justificada frente a actuaciones del trabajador con cierto grado de culpabilidad o frente a incumplimientos de éste con cierta gravedad. Y, es que el despido disciplinario es la más grave de las sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el ejercicio del poder disciplinario que le reconoce el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en este sentido ha de ser objeto de una interpretación restrictiva:
'(....) y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas), (...)' Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7-01-2014 .
Dicho lo cual, la causa concreta de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, ( artículo 54.2. e) del Estatuto de los Trabajadores), debe ser contemplada en cada caso, atendiendo a las circunstancias del trabajo de cuyo rendimiento se trata, para adecuar la falta cometida a la gravedad de la sanción, porque no todo incumplimiento genera sin más el despido.
Según ha venido reiterando la jurisprudencia, debe tratarse de una disminución en el rendimiento del trabajo que ha de ser voluntaria, grave y continuada. Se trata, por tanto, de una conducta que debe reunir una serie de requisitos:
'1.- Tiene que ser grave y notoria. Como se ha indicado, debe tenerse en cuenta que se está sancionando con la pena máxima por lo que tiene que ser proporcional a la gravedad de la infracción imputada al trabajador. ( STS de 24 de febrero de 1990 , STS de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras).
2.- Ha de ser culpable e injustificada, es decir, la disminución tiene que ser voluntaria, no debiendo existir causas ajenas a la voluntad del trabajador de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario, o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc... La jurisprudencia entiende que no se da esa voluntariedad en casos tales como supuestos de enfermedad, cambio de puesto de trabajo pues existe un periodo de adaptación o embarazo de la trabajadora.
Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar por la empresa de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento, debe entenderse a falta de factores externos que puedan justificar o explicar esa diferencia en la productividad cuya existencia el trabajador ha de acreditar, se presume la existencia de dicha voluntad incumplidora (en este sentido STJ de Madrid de 14 de marzo de 1990, o de 7 de mayo de 2007 y del TSJ de Galicia 28 de julio de 1993).
Pero para que tal presunción opere es necesario partir de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2.º ET -rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988 ).
3.- Que el incumplimiento sea continuo, debe producirse durante un periodo de tiempo suficiente para estimar que no es ocasional. No basta un descenso esporádico del rendimiento de trabajo durante unos pocos días. Tampoco se precisa que sea ininterrumpido, pero sí al menos intermitente o continuado en intervalos regulares. ( STS de 13 de febrero de 1990 , o 23 de marzo de 1990 ).
4.- Ha de haber un elemento comparativo ya que se deben comparar rendimientos. La jurisprudencia ha venido utilizando diversos criterios como el rendimiento previo del trabajador, el habitual del sector o el rendimiento medio de los compañeros de trabajo. Asimismo, si hubiera un rendimiento pactado en el contrato de trabajo por medio de objetivos señalados como mínimos, y siempre y cuando no se consideren abusivos, se entenderá que se produce disminución si éstos no se alcanzaran'.
Pues bien, con las testificales practicadas en el acto de la vista ha quedado acreditado sin ningún género de duda para esta Juzgadora, que son ciertos los hechos que constan en la carta de despido, esto es, que el trabajador se llevaba a su lugar de trabajo su ordenador personal, libros y apuntes y se ponía a estudiar durante su jornada laboral. Esto ha sido corroborado por los tres testigos que han depuesto en el acto de la vista, que han explicado cómo cuando se iban los jefes, a partir de las 19 horas aproximadamente, se ponía a estudiar y que era su compañero el que tenía que acudir él solo, a resolver las incidencias que iban surgiendo, acudiendo el actor tarde en numerosas ocasiones a atender las llamadas que le hacían.
No obstante, aunque efectivamente se trata de una conducta totalmente reprobable y reprochable, pues cuando uno va a trabajar tiene que dedicarse en exclusiva a desempeñar las funciones para las que ha sido contratado sin distracción alguna, máxime teniendo en cuenta que ha estado realizando esta conducta al menos durante siete meses hasta que fue despedido, no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender acreditado que ha tenido lugar una disminución continua da y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, pues no se fija en la carta de despido el elemento comparativo exigido jurisprudencialmente, como el rendimiento previo del trabajador, el habitual del sector o el rendimiento medio de los compañeros de trabajo, o bien el rendimiento pactado si lo hubiere, por medio de objetivos señalados como mínimos, y siempre y cuando no se consideren abusivos, que no se haya alcanzado.
La conducta que ha llevado a cabo el trabajador, podría ser no obstante tipificada como una falta grave prevista en el artículo 74.4.i) del Convenio Colectivo de aplicación, que sanciona ' La realización sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares durante la jornada de trabajo así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles herramientas maquinaria o vehículos de la empresa incluso fuera de la jornada de trabajo', si bien, de acuerdo con el artículo 74.6, sería sancionada con amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días, pero no con el despido, que se reserva para las faltas muy graves.
QUINTO.- La segunda de las conductas imputadas al trabajador es colocar un cartel durante los días 11, 12 y 13 de mayo de 2019, en el que se leía 'ELECTRIBUR DE CENAS CON LO QUE ME (NOS) QUITAN DE LAS NÓMINAS. YO SÍ QUE LO TENGO CLARIOS.'
Considera al trabajador que la colocación de dicho cartel no es más que un uso legítimo de su derecho a la libertad de expresión.
Los malos tratos de palabra u obra y las faltas de respeto como falta muy grave tributaria del despido del art. 54.2.c) ET, que se refiere a las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, ha venido exigiendo la jurisprudencia para su apreciación como causa justificada de extinción contractual, que se valoren conforme a los siguientes criterios que resume la sentencia de esta Sala de 18-3-2013, rec. 26/2013:
'1.- En observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que las agresiones físicas al empresario o a compañeros de trabajo, objetivamente, y como regla general, se configuran como un incumplimiento laboral grave y culpable determinante de la sanción de despido, pues tales conductas rompen la disciplina laboral y atentan contra las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa ( SSTS 12-03-85, -07-1986 ; 15-06-1988 ,
2.- Ahora bien, el enjuiciamiento y la calificación de las infracciones laborales ha de realizarse no sólo atendiendo a su elemento objetivo, sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión, realizando una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el supuesto en litigio de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora expresada en reiterada doctrina de la Sala Cuarta del tribunal Supremo (SS 28 de mayo de 1985 , 27 de noviembre de 1986 , entre otras), y, desde tal perspectiva, se han considerado circunstancias que pueden atenuar la gravedad de la infracción cometida o la culpabilidad de su autor, la previa provocación por parte del agredido ( Sentencia de 5 de octubre de 1983 , el arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador ( Sentencia de 23 de septiembre de 1982 , los episodios de agresividad violenta fruto de una patología psíquica ( STS 10-12-1991 , la constatación de situaciones de tensión límite entre agresor y agredido, que permita explicar la reacción ofensiva dirigida a provocar lesiones graves a un compañero de trabajo ( STS 11-05-1990 ).
3.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90 , y 16/02/90 ).
4.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12 )
5.- El extinto TCT ( SS 4/02/84, RTCT 980 ; 24/10/84, RTCT 801 ; 22/06/82, RTCT 3862 ) y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (SSTSJ Galicia 21/12/12, Rec. 4936 ; Madrid 13/01/09, AS 845 ; Cataluña 11/07/07, AS 2881 ; Murcia 26/04/2004 ), vienen admitiendo que la causa de despido que examinamos opera no solo en los casos en que el trabajador es el autor de las conductas a las que se refiere el artículo 54.2.c ET , sino que también se ha apreciado su corresponsabilidad cuando las actuaciones de tal naturaleza son realizadas materialmente por terceros y aquél mantiene una postura totalmente pasiva que en lugar de evitarla la consiente siendo su actuar susceptible de ser interpretado como una tácita aquiescencia colaboración o cooperación con el mismo, y también cuando ha tenido participación indirecta induciendo, instigando o impulsando a su ejecución directa por otro.'
Y completando la doctrina anterior, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 1990 añade en relación con la teoría gradualista aplicable al despido por malos tratos de palabra u obra:
' La Sala ha declarado en sentencia de 7 de junio de 1989 , y en otros, que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone; por tanto, tratándose de las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) del Estatuto de los Trabajadores , han de ponderarse la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 de la Constitución Española , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras'.
Al respecto cabe señalar que han quedado acreditados los hechos que constan en la carta de despido con las testificales practicadas en el acto de la vista y la fotografía del cartel confeccionado por el trabajador que llevaba a todas partes, hechos que por otra parte, no han sido negados por éste. La conducta llevada a cabo por el trabajador, si bien es también reprochable, puesto que si considera que la empresa le debe dinero lo que debe hacer, como ha hecho, es reclamarlo judicialmente y esperar a que resuelvan los tribunales y no ir por ahí poniendo cartelitos por la empresa, actitud que incluso podría tacharse de infantil, lo cierto es que no tiene encaje en la falta tipificada por el ET de los trabajadores ni el Convenio de aplicación, que se refiere a las ofensas verbales al empresario o a cualquier persona que forme parte de la empresa, puesto que en este caso se refería a la empresa en sí como persona jurídica, sin referirse a una persona física en concreto, que es lo que se sanciona como falta muy grave.
Efectivamente, insisto en que es una conducta que no debería realizarse por el trabajador, pues afecta a la imagen de la empresa, máxime cuando le dijeron que retirara el cartel y volvió a colocarlo, si bien estos hechos podrían ser constitutivos de una falta de desobediencia grave prevista en el artículo 74.4.h).
Pese a que en el acto de la vista se ha intentado acreditar que la conducta del trabajador ha hecho que disminuya la facturación de su cliente Johnson Controls y que éste les encargue menos trabajos de inversión, estos hechos no se relatan en la carta de despido, por lo que no pueden ser objeto de valoración, tratándose de alegaciones nuevas vertidas por la empresa en el acto de la vista, lo que generaría indefensión para el trabajador.
Debe también tenerse en cuenta el contexto en el que el trabajador ha colocado el cartel, ante la creencia de que la empresa le debe un dinero que ha reclamado judicialmente, que aunque no justificaría su conducta como ya he dicho, pese a todo, no puede ser calificada como una falta muy grave sancionada con el despido.
Cierto es que la empresa procedió a despedir al trabajador como consecuencia de la comunicación recibida de su cliente para que corrigiera la conducta del trabajador indicando que de lo contrario, procederían a resolver el contrato, pero el despido no era la única salida que tenía la empresa, puesto que podía haberle sancionado por varias faltas graves como he explicado anteriormente.
En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, procede estimar la presente demanda declarando la improcedencia del despido al haberse sancionado incorrectamente al trabajador por los hechos cometidos.
SEXTO.-La declaración de improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (15-5-2018) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades hasta el 11-2-2012 y de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades hasta la fecha del despido, lo que hace un total de 16.987,62 euros.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
SEPTIMO.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMOla demanda presentada por DON Jose Ramón contra la empresa ELECTRIBUR S.L., DECLARO IMPROCEDENTEel despido operado por la empresa con fecha de efectos 15-5-2019, y CONDENOa la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (15-5-2019) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 45,06 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 16.987,62 euros.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LRJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0400.19.
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
