Sentencia SOCIAL Nº 305/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 943/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0005064
Procedimiento Recurso de Suplicación 943/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 123/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 305/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 943/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. José Luis Redondo Bellón en nombre
y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha veintidós de julio
de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en sus autos número 123/2019,
seguidos a instancia de D. Abelardo frente a las mercantiles OMBUDS SEGURIDAD S.A., SEGURISA SERVICIOS
INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A., PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. y la parte recurrente, sobre
Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'I.- El actor ha venido prestando sus servicios para la codemandada Ombuds Seguridad, S. A., con fecha de antigüedad del 10-V-04, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, concretamente en los Grupos Operativos. Su contrato ha sido indefinido a tiempo completo, y ha venido percibiendo un salario de 2230,63 € mensuales.

El actor ha venido prestando sus servicios, como se ha referido, en el equipo denominado Grupos Operativos.

Estos grupos realizaban servicios de seguridad armados, generalmente en parejas, a veces solos o en grupos de tres, en distintos lugares de la red de la demandada, en ocasiones incluso fuera de la provincia.

II.- El día 21-VII-18 se convocó concurso por RENFE Operadora para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad para el grupo RENFE.

Este servicio se articuló sobre lotes y Comunidades Autónomas atendiendo a dos bloques: 1.- Servicios Generales de Vigilancia y Seguridad.

2.- Servicios de Inspección y Gestión de Seguridad.

III.- A la empresa Ombuds le fueron adjudicados los Talleres de Santa Catalina y los vestuarios y armeros, servicios circunscritos a la Comunidad de Madrid.

A la empresa Garda le fue adjudicado el lote 4 Centro D, que comprende Madrid (C-3, C-4 y talleres), y Castilla La Mancha (Cuenca, Cuidad Real, Toledo, Albacete y Guadalajara).

IV.- En el anterior concurso se adjudicaron a Ombuds los servicios generales de vigilancia y seguridad en la Comunidad de Cataluña, y les servicios específicos de Seguridad (Grupos Operativos) en las comunidades de Cataluña y Madrid.

En relación con los Grupos Operativos, según resulta del informe de la Inspección de Trabajo aportado como prueba documental por Protección y Seguridad Técnica, S. A., dicho servicio tenía las mismas funciones que las establecidas para los Servicios Generales de Vigilancia, pero se prestaban por dos o más vigilantes de seguridad habilitados para portar armas, su ámbito de actuación podía comprender varias comunidades autónomas, tenía que haber disponibilidad suficiente de efectivos de forma que se pudieran establecer servicios no programados en distintos lugares de su ámbito geográfico, y sus gráficos podían ser sistemáticos o susceptibles de ser modificados.

V.- Los trabajadores que estaban asignados a los Grupos Operativos pasaron posteriormente a ser asignados al servicio de Renfe denominado Multipunto (según el Informe de la Inspección de Trabajo ya referido).

Dicho turno es diario, el turno, según necesidades, el Horario, según necesidades, y el número de vigilantes, según necesidades En el caso analizado en el Informe de la Inspección de Trabajo aportado (documento número cuatro de Protección y Seguridad Técnica, S. A.), se aprecia que el trabajador analizado en dicho informe no presta sus servicios en el mismo horario, y que no se respetan en ocasiones el descanso entre jornadas de trece horas que establece el Convenio Colectivo.

La definición del servicio Multipunto no se recoge en las especificaciones técnicas, pero el trabajador puede ser asignado a cualquiera de las necesidades de Renfe que se plasman en dos operativas semanales que elabora Renfe y que pueden ser modificadas en función de sus necesidades por cualquier motivo no previsto con anterioridad: accidentes, averías de trenes, etc. Por tanto, la forma de elaborar y comunicar los servicios a realizar por la empresa son los mismos que cuando existían los grupos operativos.

El área territorial es la establecida dentro del Lote asignado a la empresa.

En conclusión, la organización de las operativos de trabajo en este Servicio Multipunto se realiza de la misma manera que cuando existían Grupos Operativos, la única diferencia está en que en éstos, los servicios podían prestarse en cualquier lugar del territorio nacional, en tanto que tras la división de la actividad en Lotes, la planificación u órdenes de servicio se realizan dentro del Lote asignado.

Por tanto, según concluye la Inspección de Trabajo, más allá de que los Grupos Operativos portaran uniforme diferenciado del resto, el ámbito de actuación y la jornada que realizaban, lo fundamental, como es la organización de su trabajo y el horario, no difiere de cómo se realizaba cuando formaba parte del Grupo Operativo, motivo por el que se le abonaba el plus de disponibilidad.

VI.- RENFE comunicó a Ombuds cuáles eran los trabajadores que prestaban sus servicios en el Lote 4 (adjudicado a Garda), identificados por la antigüedad en la empresa, entre los que se encontraba el actor. Este listado de trabajadores fue comunicado por Ombuds a Garda (documento número cuatro de Ombuds) el día 12-XII-18, a fin de que surtiera efectos a partir del día 1-I-19.

La empresa Garda rechazó la subrogación de varios de los trabajadores identificados por Ombuds, entre ellos el actor (documento número cinco de Ombuds), si bien sí admitió la subrogación de otros trabajadores.

VII.- El actor realizó su jornada completa para Ombuds mientras duró la relación de trabajo, si bien, esporádicamente, fuera de su jornada de trabajo, prestó sus servicios para otras empresas.

VIII.- Se celebró acto de conciliación con fecha 26-I-19, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Abelardo frente a la empresa Garda Servicios de Seguridad, S. A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, y debo condenar y condeno a dicha empresa codemandada, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, alternativamente, a que le abone la cantidad de 25.850,86 €, debiendo, en caso de readmisión, abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión del trabajador, o, en su caso, la extinción de la relación laboral, todo ello con absolución del resto de las empresas codemandadas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 22 de julio de 2019, estima la demanda del actor, declarando su despido como improcedente, condenando a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., con libre absolución del resto de codemandados.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la mercantil condenada, habiéndose presentado escritos de impugnación por el resto de litigantes, salvo por Segurisa Servicios Integrales de Seguridad S.A.



SEGUNDO. - Antes de proceder al examen de los diversos motivos de suplicación que contiene el recurso, se debe dar respuesta a dos cuestiones que se plantean por dos recurridos: -La presentación por parte del trabajador, junto con el escrito de impugnación del recurso, de un documento consistente en la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en los autos de despido 131/2019 seguidos a instancia de D. Cipriano frente a las mismas empresas que figuran como demandadas en el procedimiento del que dimana el presente recurso de suplicación.

Dicha presentación, según figura en el folio 2 del citado escrito es a efectos 'ilustrativos' lo que hace innecesario el trámite y el pronunciamiento previsto en el art 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto a la admisión de nuevos documentos por la Sala.

-Del contenido del escrito presentado por la representación letrada de Ombuds Compañía de Seguridad S.A., como empresario codemandado / recurrido se desprende que no solo se efectúa una impugnación del motivo de suplicación articulado por la parte recurrente, basado en el art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino que a través del artículo 197.1º de la misma Ley se procede a solicitar se tengan por efectuadas nuevas causas de oposición con carácter subsidiario.

El citado precepto establece: ' Artículo 197. Traslado a las otras partes.

1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas.

En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Se efectúa ante esta Sala la alegación de la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la necesidad, por esta vía, de que el actor fuera objeto de subrogación por la empresa entrante y no solo por la vía del convenio colectivo, que es la que acoge la sentencia, existiendo una asunción esencial por la empresa Garda del personal que tenía su antecesora en la contrata, Ombuds.

Como se indica por la Letrada de Ombuds Compañía de Seguridad S.A. este motivo se articula de forma subsidiaria para el supuesto de que se acogiera el recurso formalizado por la parte recurrente, y solo en este supuesto, sería necesaria dar repuesta a ese planteamiento por esta Sección de Sala.



TERCERO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO (y realmente UNICO). - Por vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

A tal fin, se alega como infringido el art. 15 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2017-2020.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que el actor estaba adscrito a los denominados Grupos Operativos, tratándose de una adscripción que ya mas allá de una mera denominación y sí tiene relevancia en cuanto a las características propias de ese servicio, no existiendo identidad objetiva respecto del ámbito de la contrata asumida por la mercantil Garda Servicios de Seguridad S.A.

El precepto citado en el recurso como no observado por la sentencia de instancia es el artículo 15 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, que en el vigente en los años 2018-2019, regula el tema de la 'Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural' en los siguientes términos: 'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses...' Lo que debe ser puesto en relación con el artículo 14 del mismo convenio, que sobre 'Subrogación de servicios' indica: 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo...'.

La conclusión alcanzada en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social es que el actor cumplía todos los requisitos para ser subrogado por la empresa entrante, en concreto por la ahora recurrente, como adjudicataria del Lote nº 4 tratándose de la misma contrata entendida como el mismo contenido del servicio, valoración de la que discrepa Garda, Servicios de Seguridad S.A.

Sin embargo, el planteamiento del recurso no puede ser acogido ya que en tal discrepancia incurre la parte en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', esto es, partiendo de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( SSTS de 12 de diciembre de 2012, Recurso número 294/2011 y 27 de enero de 2014, Recurso número 100/2013), manteniendo que el lote nº 4 que es el adjudicado a su favor por Renfe no comprende la prestación del servicio de Grupos Operativos que era al que el Sr. Abelardo pertenecía.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados, efectivamente, D. Abelardo , trabajador de Ombuds Seguridad S.A., prestó servicios para la misma como vigilante de seguridad en los denominados Grupos Operativos dentro del contrato de servicios que la mencionada empresa de seguridad había suscrito con el cliente Renfe. El contenido específico de la contrata de Ombuds está recogido en el hecho probado IV de la sentencia: ' En el anterior concurso se adjudicaron a Ombuds los servicios generales de vigilancia y seguridad en la Comunidad de Cataluña y los servicios específicos de seguridad (Grupos Operativos) en las Comunidades de Cataluña y Madrid'.

Por tanto, de Madrid, que es la única zona geográfica en común en la adjudicación realizada a Garda (así hecho probado III), solamente poseía Ombuds el servicio de Grupos Operativos, y pese a ello, Garda sí ha asumido a varios de los trabajadores, aunque al actor y a otros empleados no ha subrogado (así hecho probado VI), pese a provenir todos ellos de la misma actividad.

Y en cuanto a la identidad del objeto, en los términos del art. 15 del Convenio del sector de vigilancia y seguridad 'adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación', en relación con la finalidad perseguida por la subrogación y recogida en el art. 14 de la norma convencional ' garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo' y 'la subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente...', con base no solo en prueba documental sino también testifical, aparece en el relato fáctico que los grupos operativos sigue siendo un servicio de vigilancia y seguridad con el que cuenta Renfe, pero cuya denominación ha cambiado por la de Multipunto, funcionando básicamente con el mismo esquema de organización, salvo con una ligera adaptación (básicamente con una menor movilidad geográfica, basada en un cambio de criterio de Renfe a la hora de fijar el nuevo concurso del servicio de vigilancia en julio de 2018, limitado a la comunidad autónoma como área territorial), estando los grupos operativos de Madrid incluidos actualmente en el lote nº 4, adjudicado a la mercantil recurrente, de ahí que el cliente incluyera en la lista de empleados de ese lote al actor (hecho probado VI).

Cumpliendo del modo anteriormente expuesto el Sr Abelardo los requisitos exigidos en el Convenio estatal del sector de vigilancia y seguridad, como tuvo ocasión de afirmar la sentencia de instancia, la misma no ha incurrido en las infracciones que se denuncian por la parte recurrente, por lo que debe desestimarse el recurso planteado.



CUARTO. - Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve, en virtud de demanda formulada por D. Abelardo frente a las mercantiles OMBUDS SEGURIDAD S.A., SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A., PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. y la parte recurrente, sobre Despido, confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. fijándose los honorarios de cada uno de los Letrados de las partes recurridas en 200,00 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0943-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000094319 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.