Sentencia Social Nº 3051/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2828/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/004489

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2011/0004489

SENTENCIA Nº: 3051/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha seis de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 858/11, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, y MECANIZADOS WIND ENERGY COMPONENTES S.L., sobre Prestación de incapacidad permanente (IAT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Rafael nació el NUM000 de 1982 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Su profesión habitual es oficial 3ª mecanizado. Prestaba servicios para Mecanizados Wind Energy Componentes, S.L., la cual tiene concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutualia.

2).- Causó baja médica, derivada de accidente de trabajo, con fecha 20 de septiembre de 2010, pasando a situación de incapacidad temporal. Iniciado expediente de invalidez, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 6 de septiembre de 2011, dictándose por el INSS resolución de fecha 12 de septiembre de 2011 estimatoria de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con baremo 110, declarando responsable del pago a la mutua de accidentes y enfermedades profesionales Mutualia. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

3).- Padece, derivadas de accidente de trabajo, las siguientes lesiones:

Lumbociatalgia izquierda con radiculopatía irritativa S1 por hernia discal posteromedial izquierda L5-S1. Intervención quirúrgica el 27 de septiembre de 2010, microdiscectomía L5-S1 izquierda.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cicatriz posquirúrgica en zona lumbar, movilidad lumbar dentro de parámetros normales, sin déficit neurológico ni sensitivo, marcha puntillas y talones normal, no precisa analgesia de forma habitual, dolor mecánico ante esfuerzos.

4).- Para la incapacidad permanente total solicitada la base reguladora asciende a 2.503,02 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial a 2.250,23 euros mensuales.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Rafael contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS y Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social Mutualia y Mecanizados Wind Energy componentes, S.L. debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció, primero, y se formalizó, después, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de noviembre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 11 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso de origen, nacido el NUM000 de 1982, presta servicios para la Empresa codemandada, como mecanizador de piezas eólicas, con la categoría profesional de oficial de 3ª.

El día 21 de enero de 2009, al realizar un salto en el desarrollo de su actividad laboral, sintió dolor en la espalda, por lo que causó baja médica derivada de accidente de trabajo, siendo diagnosticado de hernia discal L5-S1, recibiendo tratamiento conservador, y permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 23 de marzo de ese mismo año, fecha en que se reincorporó a su actividad laboral.

El 17 de septiembre de 2010, mientras realizaba su trabajo habitual, sintió dolor en la zona lumbar; tres días después inició proceso de incapacidad temporal por un cuadro de lumbocitalgia izquierda, que finalmente fue atribuido a la contingencia de accidente de trabajo, y el 27 de ese mismo mes se sometió a una microdiscectomía del segmento L5-S1. Finalizada la recuperación, fue dado de alta el 29 de julio de 2011.

Tramitado expediente en orden a la valoración de las secuelas del referido siniestro, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución de fecha 12 de septiembre de 2011, en la que las calificó como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, previstas en el epígrafe del 110 del baremo vigente.

Recurrida jurisdiccionalmente tal decisión por el trabajador afectado, para que se reconozca que su estado residual genera incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, el órgano de instancia ha dictado sentencia de signo desestimatorio al considerar que la única secuela objetivada, consistente en lumbociatalgia irritativa S1 izquierda, sin déficit motor ni sensitivo, con dolor mecánico a la realización de esfuerzos, no justifica el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados, habida cuenta que su quehacer profesional no exige manejar objetos pesados ni realizar esfuerzos importantes, así como que la movilidad de la columna lumbar se encuentra dentro de parámetros normales, no existe compromiso radicular, y no precisa analgesia de manera habitual.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento, se formula, por el actor, recurso de suplicación, instrumentado en cuatro motivos: los tres primeros amparados procesalmente en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el restante, en el apartado c) de ese mismo precepto.

El motivo inicial sirve a la parte recurrente para suplicar que la redacción del ordinal primero relato de hechos probados, se complete con un nuevo párrafo en el que se deje constancia de que el desempeño del puesto de mecanizado en una empresa dedicada a la fundición implica una importante exigencia física a nivel de las extremidades superiores es inferiores así como del raquis cervical, dorsal y lumbar, y se lleva a cabo en posición de bipedestación mantenida, con necesidad de adoptar posturas no fisiológicas.

Como documentos que prestan soporte a su pretensión, invoca el parte de accidente de trabajo, un recibo salarial, el informe de valoración médica del EVI y el profesiograma de su puesto de trabajo, obrantes en autos, a los folios que indica. Añade que el dato de que su oficio se caracteriza por un requerimiento físico importante es un hecho conforme.

Esta petición no merece favorable acogida. En primer lugar, y en lo que se refiere a la carga física del puesto que ocupa el actor, el texto propuesto no incluye circunstancias de hecho, como las concretas funciones que desempeña y las condiciones en que las lleva a cabo, sino conclusiones valorativas impropias del apartado histórico de la sentencia. En segundo término, los documentos que la sustentan carecen de la fuerza demostrativa que se les atribuye. No la tienen, desde luego, el parte de accidente de trabajo, el recibo salarial, y el informe de valoración médica del EVI, en los que no se hace ninguna mención a las labores realizadas por el demandante ni a los requerimientos de su puesto de trabajo. Tampoco resulta ilustrativo el profesiograma alegado, del que no se desprende, antes al contrario, que esté sometido a una elevada carga física. En tercer lugar, es un hecho notorio que el proceso de mecanizado de piezas requiere habilidad manual e interpretación de planos, así como, ocasionalmente, carga de pesos y movilización de los mismos, dependiendo de las piezas a mecanizar, tareas que se realizan de pié, pero no conllevan un particular compromiso vertebral ni obligan a posiciones forzadas de manera constante, o a la manipulación manual de grandes pesos, razón por la cual entendemos acertada la premisa fijada por el órgano judicial de instancia.

TERCERO.- El ataque a la relación fáctica de la resolución de instancia que se contiene en el siguiente motivo se dirige contra el tercero de los hechos declarados probados. La finalidad que persigue consiste en que a las limitaciones y síntomas que en él se describen, se añadan los siguientes: a) limitación a la flexo-extensión lumbar, siendo la distancia dedos-suelo de 25 cms.; y, b) exacerbación del dolor mecánico a la realización de esfuerzos físicos, debiendo evitar todo esfuerzo o trabajo asociado con carga lumbar.

Tampoco puede prosperar la modificación postulada. En lo que respecta a la limitación de movilidad, la convicción judicial encuentra respaldo bastante en la exploración realizada por el médico evaluador y, en todo caso, el dato que se quiere introducir, recogido en el informe del perito propuesto por la Mutua demandada, carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo, pues se trata de un menoscabo ligero y el oficio del actor no requiere adoptar posiciones de flexión máxima de la columna lumbar. En lo que se refiere a la supuesta agudización de la sintomatología dolorosa y las contraindicaciones señaladas por el Dr. Victor Manuel , lo decisivo, tal y como se indica en el informe del perito de la Mutua que igualmente se cita, es que el actor, tras el alta médica, cursada el 29 de julio de 2011, se reincorporó a su puesto de trabajo, sin que en los 10 meses transcurridos hasta el acto de juicio haya sufrido problemas lumbares requirentes de asistencia médica o baja laboral, no necesitando tampoco de analgesia de manera habitual, todo lo cual pone de manifiesto que el dolor que pueda sufrir en el desarrollo de las actividades laborales con mayor carga física es de poca intensidad y perfectamente tolerable, y, previsiblemente, ha disminuido con el paso del tiempo.

CUARTO.-La tercera modificación de la declaración de hechos probados que propone la parte recurrente afecta al numerado como cuarto, y radica en sustituir la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial fijada en sentencia, en cuantía de 2.250,23 euros, por la de 3.138 euros mensuales.

Este motivo perece igualmente, pues tal y como quedó acreditado en el acto de juicio, en el que esta cuestión fue objeto de un amplio debate, en la base de cotización de agosto de 2010, mes anterior a la baja, que anima la propuesta revisora, se incluyeron los atrasos derivados de la realización de trabajos de superior categoría durante un largo período previo, cuyo importe debe deducirse a los efectos que aquí interesan, lo que arroja una base de cotización computable en dicho mes de 2.291,42 euros, que dividida entre 31 días, supone una base diaria de 73,98 euros (coincidente en lo sustancial con la que se tuvo en cuenta para el cálculo de la prestación de incapacidad temporal) que, multiplicada por 365 días y dividida por 12 meses, arroja la base reguladora que la sentencia declara probada.

QUINTO.- En el plano de la censura jurídica, la representación letrada del trabajador demandante formula un motivo de impugnación, en el que denuncia la infracción de los apartados 2 , 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original que, por mor de lo previsto en la disposición transitoria quinta bis de ese mismo Cuerpo legal , continua en vigor.

La queja se plantea partiendo del éxito del motivo inicial, y del supuesto desencadenamiento de un cuadro de dolor lumbar exacerbado e incapacitante a la realización de esfuerzos físicos, alegada en el motivo segundo, por lo que dada la desestimación de ambos motivos se impone también la del que ahora se analiza, pues no existe base fáctica para apreciar la existencia de un impedimento objetivo para que el actor pueda llevar a cabo las tareas propias de su profesión de operario de mecanizado con el rendimiento exigible y sin una especial penosidad en su desempeño. Ello es así porque la única secuela objetivada es la referencia subjetiva de dolor a la realización de esfuerzos físicos, que ni siquiera requiere analgesia.

Confirma esta conclusión, aunque no sea determinante de nuestra decisión, el hecho de que el demandante, en los diez meses transcurridos desde su reincorporación al trabajo, no haya precisado de asistencia médica, como cabría esperar si las exigencias de su oficio le provocasen crisis álgicas, lo que, como ya se ha expuesto, revela que el dolor que pueda sentir en el desarrollo de las actividades laborales con mayor carga física es de poca intensidad y perfectamente tolerable, y, previsiblemente, ha disminuido con el paso del tiempo

De ahí que la calificación realizada por el órgano de instancia resulte acertada, pues la existencia de dolores ocasionales, que no requieren ningún tipo de tratamiento, no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente en ninguno de los grados que se solicitan.

Procede, por todo lo razonado, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

SEXTO.--El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que litiga ejercitando pretensión propia de su condición de beneficiario de la Seguridad Social, y el recurso no puede calificarse de temerario, por lo que, no ha lugar a imponerle el pago de las constas causadas por el mismo (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 6 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2828/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2828/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.