Sentencia Social Nº 3052/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2851/2006 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Núm 2851/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2851/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3052/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 2851/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-03-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 667/05, seguidos sobre despido, a instancia de D. Abelardo , asistido por el Letrado D. Miguel del Hierro Hernández, contra COMERCIAL DE HOSTELERIA MELIOPOLIS, SL, VÁLGALSE HOSTELERA, SL, asistido por el Letrado D. Miguel Pardos Bugeda y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-03-06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción de caducidad de la acción por despido ejercitada por Abelardo, contra Válgales Hostelera S.A. con audiencia del Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a la citada demanda de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto. Y desestimando la demanda interpuesta contra Comercial de Hostelería Meliópolis S.L. que no compareció, debo absolver y absuelvo a la misma de las peticiones contenidas en el suplico de la demandada ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor Abelardo vino prestando servicios por cuenta de la mrcantil Comercial de Hosteleria Meliópolis S.L. (Meliópolis) dedicada a la hostelería, con NIF B97334676, con la categoría de portero, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo hasta el 28-8-04. Posteriormente el actor presto servicios por cuenta de la demandada Vagalse Hostelera S.L. (Vagalse) dedicada a la hostelería, con NIF B97558415 , a partir del 1-4-05 con la categoría de portero, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, consistente en "atención clientes", contrato a tiempo parcial con jornada de 2 horas diarias, lo que suponían un 35% de la jornada. SEGUNDO.- El actor percibió durante la última prestación de servicios un salario en nomina de 255,01 euros, cuando a un contrato a tiempo completo le correspondería en su caso un importe de 1.043,68 euros como expone y reconoce la demandada Vaglase. El actor percibió un salario de 1.800 euros netos cuando prestaba servicios por cuenta de Meliópolis lo que suponía un salario bruto mensual con prorrata de pagas de 2.065 ,51 euros. TERCERO.- Ambas mercantiles explotaban un negocio de hostelería con espectáculo sito en la Calle Joaquín Costa, si bien ambas mercantiles poseen número de identificación fiscal diferente, con administrador diferente, no constando que el actor entre la finalización del primer contrato con Meliópolis y el segundo Vagalse siguiese prestando servicios para la empresa. CUARTO.- Al actor se le comunico verbalmente en fecha 1-6-05 que no continuaría prestando servicios teniendo pactado el trabajador en el contrato un período de prueba de tres meses. QUINTO.- El actor tras su cese en la empresa ha venido prestando servicios para terceros empleadores en los siguientes períodos: de 20-7-05 a 27-7-05, de 8-10-05 a 2-12-05, de 18-12-05 a 31-12-05 , de 41-1-06 a la fecha de celebración de juicio 22-2-06, no reclamando salarios de tramite por tales periodos. SEXTO.- En fecha 9-6-05 el actor formulo demanda de conciliación frente a Comercial de Hostelería Meliópolis S.L. celebrándose el acto de conciliación en fecha 27-6-05 resultadno sin efecto. El actor solicitó nombramiento de letrado de turno de oficio y beneficio de justicia gratuita en fecha 27-6-05, siéndole comunicada la designación al actor en fecha 12-7-05 formulando demanda en fecha 26-7-05. El actor formuló demanda de conciliación frente a Vagalse Hosteleria S.L. en fecha 23-12-05 celebrándose en fecha 19-1-06 sin lograrse avenencia alguna ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por Vagalse Hostelera, S.L , y por el Fondo de Garantía Salarial. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Recurre en suplicación el actor D. Abelardo la Sentencia que estimó caducada la acción de despido ejercitada contra la empresa demandada Vagalse Hostelera SA, y absolvió a la también demandada Comercial de Hostelería Meliopolis SL. El recurso, se articula en dos motivos que se impugnan, tanto por el Fondo de Garantía Salarial, como por la representación letrada de la empresa que compareció al juicio Vagalse Hostelera SA. El primer motivo , se formula con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y tiene tres apartados en los que se atacan los hechos probados primero , segundo y tercero. La redacción propuesta para el hecho probado primero quiere introducir en la Sentencia, mediante la sustitución de todo el hecho combatido, el dato de que la prestación de servicios iniciada en fecha 17-11-2003, primero para la empresa Comercial de Hostelería Meliópolis SL, y después para la empresa Vagalse Hostelera SL, se realizó sin ninguna interrupción, mediante contrato indefinido y a tiempo completo, hasta el despido verbal que se impugna de 1-6-2005. Para el segundo hecho interesa la siguiente redacción: " El actor percibió de la demandada Vagalse SL durante la última prestación de servicios un salario en nómina de 255,01 ? y en efectivo el resto hasta llegar a 1800 ? netos , al igual que cuando prestaba servicios por cuenta de Meliópolis, lo que suponía un salario mensual de 2.065,51 ?". Por último, solicita el recurrente que el tercer hecho probado diga: "Si bien ambas mercantiles poseen número de identificación fiscal diferente, con administrador diferente, ambas mercantiles explotaban un negocio de hostelería con espectáculo sito en la calle Joaquín Costa nº 41 bajo, dedicándose a la misma actividad , con los mismos trabajadores y el mismo encargado y el actor siguió prestando los mismos servicios para la empresa Vagalse que para la empresa Meliópolis sin separación en el tiempo".

2.- Para desestimar las modificaciones propuestas basta considerar que, o no se apoyan en prueba idónea, o la documental señalada no avala las afirmaciones que sostiene el recurrente del modo concluyente y claro exigido con reiteración por la jurisprudencia. Y así, la facultad de tener por acreditados los hechos de la demanda a que se refiere el art. 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, prevista como sanción por la falta de aportación de la prueba requerida, compete solo al Juez de Instancia, sin que proceda revisar su criterio, en general, en suplicación y lo mismo acontece con la posibilidad de tener por confeso al demandado que citado en forma no compareció para ser interrogado (art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ); y no se acredita la sucesión empresarial que se pretende hacer constar en la Sentencia , solo con apoyo en estos preceptos.

3.- Tampoco sirven las nóminas, numeradas conjuntamente como documento nº 4 de la actora para acreditar que el actor percibía una ínfima cantidad de su salario de forma documentada y mucho menos para acreditar que el resto y de forma constante hasta 1.800 ? netos los recibía en metálico, porque para ello es preciso realizar suposiciones y deducciones incompatibles con la necesidad exigida de que la documental constate el error judicial que permita variar el relato fáctico de la Sentencia. Y, por último, tampoco se deduce claramente del contrato de trabajo suscrito con Meliópolis (documento nº 1 de la prueba del actor) , ni la existencia de sucesión empresarial, ni la sostenida ininterrupción de la prestación laboral, sin que proceda en este recurso volver a valorar la testifical practicada y mucho menos la celebrada en otro procedimiento.

SEGUNDO.- 1.- Por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en dos apartados destinados a la censura jurídica de la Sentencia, se denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque a su juicio existe sucesión de empresas y del mismo precepto, en relación con el art 1.144 del Código Civil, porque no debió ser estimada la caducidad de la acción con respecto a la empresa Vagalse SA, ya que no transcurrieron tres años desde la sucesión y la condena solidaria que la misma conlleva permite dirigirse contra cualquiera de las empresas para suspender el computo del plazo de caducidad.

2.- Los hechos probados de la Sentencia , que no se han conseguido modificar, dan cuenta de la existencia de dos contratos de trabajo suscritos por el recurrente, el primero con la mercantil Comercial de Hostelería Meliópolis SL, indefinido y a tiempo completo que se extiende hasta el 28- 8-04 y el segundo con la codemandada Vagalse SA, de fecha 1-4-05, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial con jornada de dos horas diarias lo que suponía el 35% de la jornada. También dice la Sentencia que ambas empresas explotaban un negocio de hostelería con espectáculo sito en la calle Joaquín Costa, y que tienen número de identificación fiscal y administrador diferentes, sin que conste que entre la finalización del contrato suscrito con la mercantil Meliópolis y el comienzo del concertado con la empresa Vagalse hubiera prestación de servicios. Admite el Juez de Instancia la existencia del despido verbal que se impugna de fecha 1-6-05 , y tras relatar los periodos posteriores de trabajo del demandante que excluirían los salarios de tramitación en el supuesto de ser estimada la demanda, relata las fechas en las que se interpuso papeleta de conciliación , solicitud y nombramiento de abogado de oficio y posterior demanda contra cada una de las empresas demandadas que a los efectos que aquí interesan y teniendo en cuenta que para el estudio de la caducidad del despido, al ser apreciable de oficio , deban de valorarse todos los datos que consten en el expediente judicial, aun cuando no hayan tenido reflejo en los hechos probados, son las siguientes:

El 9-6-05 se formula demanda de conciliación frente a la empresa Meliópolis. Se celebra el acto el 27-6-05 con el resultado de sin efecto

El 27-6-05 se solicita el nombramiento de letrado del turno de oficio y beneficio de justicia gratuita, siendo comunicada la designación en fecha 12-7-05

Dice la Sentencia que el 27-7-05 se formula demanda contra la empresa Meliópolis. Y consta en las actuaciones que el 26-7-05 se formula demanda de despido ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, contra la empresa Comercial de Hostelería Meliopolis SL, actualmente Vagalse Hostelera SA, constando que por Auto de fecha 1 de agosto de 2005 se admitio la demanda de despido contra la empresa Comercial de Hostelería Meliópolis SL y que con fecha 3 de octubre de 2005 se amplió la demanda contra Vagalse Hostelera SL , y que tras varias suspensiones del juicio por falta de citación de la demandada Comercial de Hostelería Meliópolis SL, o por coincidir con otros señalamientos se concedió a la parte actora el plazo de cuatro días para aportar el Juzgado la justificación de haber presentado la papeleta de conciliación ante el SMAC contra la empresa Vagalse SA.

El 23-12-05 el actor formula demanda de conciliación contra la empresa Vagalse, acto que se celebra sin avenencia el día 19-1-06.

3.- Pues bien, atendiendo a los hechos probados que constan en la Sentencia, no resulta vulnerado el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, al no constar dato alguno que permita concluir la existencia de un acto jurídico de transmisión que pueda avalar la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, sobre todo constando la interrupción en la prestación de servicios por un periodo de 7 meses; y aplicando la ya reiterada doctrina que excluye los días inhábiles, también los sábados , en el cómputo del plazo de los 20 días de caducidad para interponer la demanda de despido (ST.S. 3 y 23 de enero , 7 de abril, 21 de junio y 25 de julio de 2006 ) y excluyendo también el periodo comprendido entre la solicitud y designación de Abogado del turno de oficio (art. 21.4 de la Ley de Procedimiento Laboral ), resulta que desde la fecha del despido (1-6-05) hasta la presentación de la demanda (26-7-05), ha trascurrido con creces el plazo de caducidad de la acción con respecto a la empresa Vagalse, plazo que no se suspende por la presentación de la papeleta de conciliación contra la empresa Meliópolis; y así resulta correctamente estimada la caducidad que declara el fallo de la sentencia en relación con la citada mercantil, ya que aquí no es de aplicación lo establecido en el art. 64.2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, como explica el Juez de Instancia, ni estamos ante la figura del empresario aparente , prevista en el art. 103.2 de la misma Ley procesal, que permita computar el plazo de caducidad a partir del momento en que conste quien es el real empresario, ya que el actor suscribió el último contrato con la mercantil Vagalse y de hecho dirige la demanda contra la misma, sin intentar la conciliación que pudiera haber suspendido el computo del plazo de caducidad. Y tampoco se puede beneficiar de la posible responsabilidad empresarial por sucesión o identidad de empresas, que como se ha dicho no se ha acreditado4- Por lo expuesto y dado que estaba caducada la acción en relación con la mercantil para la que viene prestando últimamente servicios el actor y que es la autora del despido que se impugna en este procedimiento, mal puede condenarse a la empresa desaparecida, que se demanda para soportar los efectos de un despido caducado. Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Abelardo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia de fecha 20-03-06 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin Costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.