Sentencia SOCIAL Nº 3053/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2016 0001504

RSU RECURSO SUPLICACION 0001553 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000299 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S: REVILLA Y GARCIA SL.

RECURRIDO/S: Piedad

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a siete de Junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1553/2017 interpuesto por ENTIDAD REVILLA Y GARCIA SL. contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Piedad en reclamación de Resolución Contrato, siendo demandada la entidad Revilla y Garcia SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 299/16 sentencia con fecha 23 de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- La demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la demandada, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 03/03/2008, categoría profesional de Técnico G. Superior y un salario mensual bruto de 2.794,65 €, con prorrata de pagas extras (nómina del mes de julio de 2016).

No consta que la demandante, a lo largo del último año, haya ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2°.- Desde el mes de noviembre de 2014 la demandante tendría que haber percibido en concepto de nómina las cantidades que a continuación se reseñan y percibió las cantidades, y en las fechas, que constan en la certificación emitida por la entidad ABANCA (documento n° 3 del ramo de prueba de la actora:

MENSUALIDADES Cantidad líquida a percibir según nómina Cantidades percibidas Fecha de abono

Noviembre 2014 2.503,12€ 2.503,12€ 15/12/2014

Diciembre 2014 1.872,55€ 1.872,55€ 14/01/2014

Paga extraordinaria diciembre 2014 1.265,78€ 1.265,78€ 30/04/2015

Enero 2015 2.731,44€ 2.731,44€ 12/03/2015

Febrero 2015 2.713,27€ 2.713,27€ 02/06/2015

Marzo 2015 2.543,21€ 2.543,21€ 03/08/2015

Abril 2015 2.383,96€ 2.383,96€ 11/08/2015

Mayo 2015 2.856,22€

Junio 2015 3.314,41€

Julio 2015 2.784,36€

Agosto 2015 2.648,03€ 2.648,03€ 23/09/2015

Septiembre 2015 2.664,27€

Octubre 2015 2.465,71€

Noviembre 2015 2.743,58€

Diciembre 2015 2.564,39€ 2.564,39€ 14/01/2016

Enero 2016 1.809,86€ 1.809,86€ 08/02/2016

Febrero 2016 1.914,20€ 1.914,20€ 04/03/2016

Marzo 2016 2.062,04€ 2.062,04€ 11/04/2016

Abril 2016 1.988,12€ 1.988,12€ 10/05/2016

Mayo 2016 2.062,04€ 2.062,04€ 03/06/2016

Junio 2016 1.988,12€ 1.988,12€ 08/07/2016

Julio 2016 2.062,04€ 2.062,04€ 05/08/2016

Agosto 2016 2.062,04€ 2.062,04€ 09/09/2016

Asimismo, en concepto de pago fraccionado de salarios pendientes por importe de 16.825,55 € (nóminas de mayo a julio y de septiembre a noviembre de 2015) se efectuaron los siguientes pagos: a) En fecha de 28/12/2015... 2.805,32 € b) En fecha de 08/02/2016... 2.805,32 € c) En fecha de 07/03/2016... 2.805,32 € d) En fecha de 12/04/2016... 2.805,32 € e) En fecha de 11/05/2016... 2.805, 32 £ f) En fecha de 08/06/2016... 2.801,95 £

3°.- La demandante inició en fecha de 08/01/2016 un proceso de incapacidad temporal que, al menos, a fecha de 18/03/2016 no había concluido.

4°.- Por acuerdo del consejo de administración de la mercantil demandada, de fecha 22/12/2015, elevado a público por escritura de esa misma fecha, se acordó nombrar a la trabajadora demandante como Secretaria del Consejo de Administración de dicha mercantil, cargo al que renunció por escritura pública del8/01/2016

5°.- En fecha de 17/03/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada el Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D'. Piedad , ACUERDO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO existente entre las partes, y con fecha de efecto la de la presente sentencia, así como también DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil REVILLA Y GARCIA SL a abonar a la demandante la cantidad de treinta y cinco mil quinientos siete euros con seis céntimos (35.507,06 €) en concepto de indemnización por la extinción del contrato de trabajo, o para el caso de optar por la readmisión al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de esta sentencia y hasta la eventual readmisión de la trabajadora, calculados a razón de 107,19 €/día e incrementados en un 10% de interés moratorio.

En fecha 21/12/16 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva decía: «ACUERDO DESESTIMAR la petición de aclaración formulada por el Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Piedad y ACUERDO ESTIMAR la petición de aclaración formulada por la Letrada Sra. Segura Espinosa, en nombre y representación de la mercantil REVILLA Y GARCIA SL, y en consecuencia corregir y completar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 23/09/2016 en el sentido indicado en la presente resolución».'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la Sentencia de Instancia tanto la empresa como la trabajadora, instando ambos -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 50.b) ET y 1.282 del Código Civil [la empresa]; y de los artículos 50.2 y 56.1 ET [la trabajadora].

SEGUNDO.- 1.-Las revisiones postuladas por la empresa se acogen, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo - así, SSTSJ Galicia R. 1553/17, 09/05/17 4425/16, 18/11/16 R. 2048/16, 08/11/16 R. 3409/16, 31/10/16 R. 2542/16, 13/10/16 R. 2420/16, 20/10/16 R. 1626/16 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión, de tal forma que -en el ordinal cuarto- se sustituirá «del consejo de administración» por «de junta general» y se añadirá a continuación de «demandante como» la expresión «secretaria y» y a continuación de «dicha mercantil,» la expresión «cargo que aceptó en ese acto y»; y se añadirá un nuevo ordinal -será el número sexto- que diga: «El 23 de diciembre de 2015, a las 17.11, la demandante remitió un correo electrónico desde su dirección vivian@revillaygarcia.com a ,sus asesores jurídicos, que nombró 'Acuerdo escrito con trabajadores' en el que decía: 'Buenas tardes. De acuerdo con Silvio vamos a intentar firmar con todos los trabajadores un acuerdo para el pago de sus salarios pendientes en seis meses (Diciembre a Mayo). Por favor podríais enviarnos un formato de carta? A posteriori completaría yo los datos de cada uno y su correspondiente deuda. Gracias y un cordial saludo.'».

2.-Por lo que se refiere a las postuladas por la trabajadora

(a) La referente a la antigüedad no se acoge, porque el reconocimiento de aquélla no se hizoa todos los efectosy, por lo tanto, ahora carece de trascendencia. Lo cierto es - queremos recordarlo, como hemos hecho anteriormente ( SSTSJ Galicia 10/03/17 R. 5240/16 , 19/01/17 R. 3900/16 , 10/04/14 R. 229/14 y 18/12/12 R. 1562/10 )- quela indemnización por despido improcedente[o por resolución de contrato a instancia del trabajador, que es la misma]debe calcularse conforme al tiempo de servicios prestados y no a la antigüedad reconocida, salvo pacto o disposición en contrario, pues «a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente,salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos-incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable» ( SSTS 08/03/93 Ar. 1712, con cita de múltiples precedentes ; 30/06/97 Ar. 4950 ; 30/11/98 Ar. 10043 ; 21/03/00 Ar. 3421 ; 05/02/01 Ar. 2144 ; y 13/11/06 -rcud 3110/05 -). Pacto que - obviamente- no aparece justificado en este asunto, por lo que la mención de una antigüedad de 02/08/05 en el contrato no conlleva su empleo a los fines de la indemnización por despido o resolución de contrato.

(b) La concerniente al módulo salarial sí se acoge en parte, de entrada, se pretende -de manera harto incongruente- uno mayor que el reclamado en demanda y juicio oral, lo que debe rechazarse de plano, pero es evidente que por parte del Magistrado se tomó el percibido mientras se encontraba en IT, por lo que su cálculo ha de ajustarse al existente en la última nómina completa antes de entrar en tal situación; esto es, 3.606€, que es lo reclamado en la demanda.

TERCERO.- 1.-Comenzando por el recurso de la empresa, pues en un orden lógico primero habrá que determinar si hay o no causa para resolver el contrato, puede ya adelantarse que sí concurre, porque el incumplimiento empresarial es lo suficientemente grave para estimar la acción de la actora. En particular, para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador (entre las últimas, SSTS 03/12/13 -rcud 540/13 -; 16/07/13 -rcud 1772/12 -; 20/05/13 -rcud 1037/12 -; 09/12/10 -rcud 3762/09 -; 10/06/09 -rcud 2461/08 -; y lo recordábamos en las SSTSJ Galicia 18/02/2016 R. 4133/15 , 29/10/15 R. 2945/15 , 09/07/14 R. 1861/14 , 22/11/13 R. 2921/13 , etc.) basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad», debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). De manera que concurrirá tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, y se manifestará mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos ( SSTS 25/01/99 Ar. 898. AATS 22/11/00 Ar. 10303 ; 10423; 26/06/08 -rcud 2196/07 -obiter dicta). Ahora bien, esa gravedad exigible es algo extraordinariamente casuístico ( SSTS 25/09/95 Ar. 6892 ; 13/07/98 Ar. 5711) y apreciable en cada caso concreto.

2.- Casuísticamente, se ha afirmado, primero, que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador ( STS 25/09/95 Ar. 6892). Segundo, que no es bastante un retraso aislado ocasional, sino que es preciso el retraso continuado [ STS 24/03/92 Ar. 1870 , con cita de la de 07/07/83 Ar. 3730], que no se da cuando el retraso es esporádico, de un solo mes [ STS 16/06/87 Ar. 4376], ni cuando la demora sea debida a un acuerdo formal o informal de las partes [ SSTS 13/02/84 Ar. 869 ; 16/06/87 Ar. 4376) ( STS 28/09/98 Ar. 8553). Tercero, los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas poseen la suficiente entidad como para que proceda la resolución contractual ( STS 13/07/98 Ar. 5711), lo que es predicable de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 Ar. 898). Cuarto, el retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas sí es causa suficiente de resolución (28/09/98 Ar. 8553). Quinto, el abono con retraso a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre) ( STS 03/12/12 -rcud 612/12 -). Sexto, también concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -. Séptimo, en el supuesto examinado por la STS 16/07/13 -rcud 2924/12 -, el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede, sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. Octavo, también lo es los retrasos de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente ( STS 19/11/13 -rcud 2800/12 -). Y, finalmente, también cuando a la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria ( STS 03/12/13 -rcud 540/13 -).

Por el contrario, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores ( STS 05/03/12 -rcud 1311/11 -). Y, tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS 26/07/12 -rcud 4115/11 -).

3.-Y es evidente, en este concreto supuesto, en el que se ha abonado de manera retrasada -e incompleta- el salario durante casi dos años concurre aquella causa y es lo suficientemente importante y grave como para justificar la resolución del contrato. Por lo que se rechaza el motivo de la empresa, sin que a ello sea óbice el hecho de que la actora hubiese sido miembro del consejo de administración tres semanas, porque, primero, los impagos se generaron antes y después de dicho nombramiento; segundo, cuando insta la resolución, hacía dos meses que había dejado de ocupar dicho cargo y nadie ha puesto en duda su condición de trabajadora; y, tercero, los incumplimientos son tan groseros y palmarios que no cabe modulación alguna en el incumplimiento de la empresa en virtud de una condición limitada en el tiempo de la Sra. Piedad .

CUARTO.-En lo que se refiere al recurso de la trabajadora, ha fracasado su pretensión de una mayor antigüedad, pero sí ha llegado a mejor puerto la relativa a un salario mensual mayor, por lo que también habrá que estimarse parcialmente su recurso, al determinar una indemnización mayor ( artículos 50.2 y 56.1 ET ); y así, la indemnización será de 39.488,66 € [hasta el 11/02/2012 21.281,31€; y desde el 12/02/12, 18.207,34€]; obtenida con unos parámetros de antigüedad 03/03/08, fecha de resolución del contrato 23/09/16 -fecha de la Sentencia de Instancia que extingue la relación- y módulo salarial de 118,23€/día. En cuanto a dicho aspecto, es una consolidada jurisprudencia del TS ( SSTS 27/10/05 -rcud 2513/04 -; y 30/06/08 -rcud 2639/07 -) el considerar que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente ha de calcularse dividiendo el salario anual entre 365 ó 366 [para el caso de un bisiesto, como fue 2016] días, y luego multiplicarlo por 45, 33 ó 20 días por año trabajado -según se trate- (computando los restos inferiores al mes como si de un mes completo se tratase [ SSTS 31/10/07 -rcud 4181/06 - y 12/11/07 -rcud 3906/06 -]).

QUINTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por doña Piedad , revocamos en parte la sentencia que con fecha 23/09/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña , declaramos que la indemnización correspondiente a la resolución de su contrato es de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (39.488,66€), y que el salario diario es de CIENTO DIECIOCHO EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS (118,23€), manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Asimismo, desestimamos el recurso interpuesto por la empresa «REVILLA Y GARCÍA, SL» y la condenamos a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.