Sentencia Social Nº 3054/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3415/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03054/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103541, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3415/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Evaristo

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 1097/2005

SENTENCIA Nº: 3054/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a seis de julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3415/2006, formalizado por la Letrada Dña. Laura de la Fuente Gómez, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 1097/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de septiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Evaristo , nacido el 22 de abril de 1955, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión la de peón y conductor en empresa de limpieza.

2º.- Tras un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común iniciado el 15 de julio de 2004, con alta por propuesta de invalidez el 5 de abril de 2005, e iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de 21 de julio de 2005 se aprobó a favor del demandante, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de junio de 2005, la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con abono de una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 897,98 euros en 14 pagas anuales, con efectos iniciales el primer pago al 21 de julio de 2005. Presentada reclamación previa por el actor frente a la indicada Resolución al pretender la declaración de incapacidad permanente absoluta, la misma fue expresamente desestimada el 3 de octubre de 2005.

3º.- El actor presenta: avanzados signos degenerativos de la articulación glenohumeral del hombro derecho (diestro). Diagnosticado mediante RM de tendinopatía del supraespinoso. Exploración: BA activo: Abducción 140º, antepulsión 140º, limitación últimos grados a la rotación externa, rotación interna alcanza glúteo contralateral; pasivamente existe un tope óseo, ganándose pocos grados más, con dolor y crepitación.

4º.- El 4 de diciembre de 2005 fue atendido en Urgencias del Hospital de Cabueñes por dolor en hombro izquierdo compatible con P.E.H. RM hombro izquierdo (14 de marzo de 2006): Tendinitis del tendón del supraespinoso, discretos cambios degenerativo-artrósicos en la articulación acromioclavicular, con un espacio subacromial normal, alteración de morfología y señal de rodete glenoideo, por degeneración, sugestivo de rotura, discretos cambios degenerativos del cartílago glenoideo, con adelgazamiento e irregularidad. RM columna cervical (14 de marzo de 2006): Rectificación lordosis fisiológica, pequeñas protusiones discales C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 y C7- D1, sin compromiso medular ni radicular; discartrosis C6-C7 y C7-D1, leve discartrosis C5-C6. Ingresado el 6 de junio de 2006 en Hospital de Cabueñes, con el diagnóstico de probable astrocitoma de bajo grado fronto-temporal izquierdo, epilepsia secundaria con estatus no convulsivo (informe del Servicio de Neurología de 19 de junio de 2006).

5º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 897,98 euros mensuales, y la fecha de efectos, para el caso de estimación, se sitúa en el 6 de abril de 2005 (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, con desestimación de la demanda formulada por Don Evaristo confirmó las resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que se declaraba al actor en situación de invalidez permanente en grado de total, es recurrida en suplicación por la representación letrada del demandante mediante la alegación de dos motivos. El primero de ellos, bajo la cobertura procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral tendente a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia combatida.

Interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero, relativo al cuadro clínico para que se le de la redacción que propone. El motivo ha de ser rechazado porque como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL . De manera tal que en el recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículo 191, b) de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley - carezcan de la más elemental lógica.

En el caso enjuiciado, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, que se limita a preferir el informe médico de síntesis del facultativo del EVI, cuyo juicio diagnóstico y exploración son los recogidos en la sentencia, sin que proceda la inclusión de dolencias diagnosticadas con posterioridad al hecho causante y a las que la sentencia combatida se refiere tanto en el capítulo de hechos probados como en su fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal adecuado del artículo 191, c) de la LPL , denuncia el recurrente infracción de los artículos 137.5 de la LGSS y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 .

Con el fin de resolver si la invalidez permanente en que el actor se encuentra puede incardinarse en el grado peticionado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que define el artículo 137.5 LGSS como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio" resulta conveniente recordar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado - cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por Incapacidad Permanente Absoluta.

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Sentado lo anterior, resulta obvio que las lesiones que el trabajador padece, tal como aparecen consignadas en el hecho probado tercero, no le permiten realizar las tareas propias de su profesión habitual de peón y conductor, pues la dolencia de su hombro derecho le impide la realización de trabajos que requieran la realización de esfuerzos físicos con tal extremidad o exijan buena movilidad de la misma, pero no le impiden desarrollar cualquier trabajo que el mercado laboral pudiera ofrecer, con el mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles.

En relación con la alegación de dolencias no valoradas por la Entidad Gestora señalar que como declara el Tribunal supremo en sentencia de 2 de febrero de 2005 con cita de la de 25 de junio de 1998 , solo en tres casos se admite la alegación de lesiones no invocadas en el expediente administrativo: 1) la mera agravación de dolencias anteriores constatadas en el expediente, 2) las dolencias que se manifiestan después, pero que existían antes de la terminación de la tramitación del procedimiento administrativo y 3) las lesiones que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad. En ninguno de ellos encaja el supuesto pues es con posterioridad a la presentación de la demanda cuando se diagnostican las dolencias de columna, hombro izquierdo y sistema nervioso sin que ningún informe anterior hiciera referencia a las mismas, tampoco la solicitud inicial.

Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del motivo y consiguientemente del recurso formulado contra la sentencia de instancia, que debe confirmarse en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez permanente absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.