Sentencia SOCIAL Nº 306/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2168/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20150008428

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2168/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 614/2015

Recurrente: GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DEL AYUNTAMIENTO DE MALAGA

Representante: FRANCISCO JOSE VILLANUEVA GARCIA

Recurrido: Conrado , SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACION SIGLO XXI S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, FOGASA, UTE SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA UTE LEY 18/1982 EDIFICIO MULTIPLES II y STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L.

Representante:LUIS PEREZ VAZQUEZ y EDUARDO LUIS PAREDES RAMIREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 306/17

En el recurso de Suplicación interpuesto por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Conrado sobre despido siendo demandado SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACION SIGLO XXI S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, FOGASA, UTE SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA UTE LEY 18/1982 EDIFICIO MULTIPLES II y STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de octubre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Conrado con documento nacional de identidad número NUM000 comenzó a prestar servicios el día 1 de marzo de 2011 para STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L con la categoría de auxiliar de servicios ( personal operativo ) percibiendo un salario mensual de 842,71 euros .

2.-Con fecha 1 de marzo de 2011 D. Conrado suscribió con STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L un contrato temporal de obra o servicio determinado 'en el centro de trabajo sito en edificio múltiple de Servicios Municipales de Málaga para Gerencia de Urbanismo paseo Marítimo Antonio Machado 12 , debido al contrato que mantiene nuestra compañía con dicho cliente ' . La jornada fue de 1793 horas anuales , acordando las partes el 1 de febrero de 2013 una reducción de jornada a 1650 horas y el 1 de diciembre de dicho año a 140 horas mensuales y desde el 1 de abril de 2015 se amplió a jornada completa .

3.-Que el día 1 de marzo de 2011 se suscribió entre STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L y la Gerencia Municipal de Urbanismo , Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga un contrato administrativo relativo al servicio de portería , control de acceso e información al público del edificio múltiple de servicios municipales sito en Paseo Antonio Machado 12 , con una duración de un año .Con fecha 14 de abril de 2011 se amplió el contrato,consistente en la recogida , clasificación y entrega de documentación diversa desde este edificio que alberga la sede de la Gerencia Municipal de Urbanismo a otras dependencias; ampliar económicamente el objeto del contrato , mediante la disposición de un vehículo de la compañía adjudicataria, solicitar tarjeta de autorización de aparcamientos reservados en Servicios, oficiales . En el pliego de condiciones se contenía lo siguiente ' La empresa adjudicataria asumirá el costo de todo el equipamiento personal, técnico y material necesario para el correcto cumplimiento del contrato. El personal de la empresa adjudicataria llevará sobre el uniforme un identificador con el nombre y una fotografía. Dicha identificación, que deberá aportar la empresa adjudicataria, deberá ir refrendada con firma y sello del Contratante. Las Empresas darán cuenta de las altas y bajas que se produzcan, que irán acompañadas del identificador para su control por el responsable de seguridad del Contratante.....La empresa adjudicataria estará obligada a ejercer la dirección técnica, control y disciplina, de su personal.'

4.-Que con fecha 9 de febrero de 2012 se suscribió entre la Gerencia Municipal de Urbanismo , Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A .UTE , Ley 18/1982 Edificio Múltiple ,un contrato administrativo del servicio de control y protección por vigilantes de seguridad y auxiliares de servicio para el edificio múltiple de servicios municipales , en el que se incluía el servicio de seguridad, custodia y protección , mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de seguridad contra incendios y se mantenía el servicio de portería , control de acceso e información para auxiliar de servicios con una duración para el servicio de auxiliares de servicio desde el 1 de marzo de 2012 al 1 de febrero de 2014 .El 31 de enero de 2014 se firma entre las mismas partes un nuevo contrato con entrada en vigor el 1 de febrero de 2014 con el mismo objeto con una duración de 11 meses que fue ampliado el 30 de julio de 2014 para dar cobertura al área de accesibilidad y mobilidad , hasta su traslado al edificio de tabacalera , con fecha 1 de diciembre de 2014 se acordó la prórroga del contrato hasta seis meses desde el 1 de enero de 2015 .

5.-En el pliego de condiciones técnicas se hizo constar como funciones de los auxiliares de servicio :coordinación de usuarios , supervisión de aparcamientos , verificación de las instalaciones y como otras funciones : Facilitar al usuario información de carácter general, incluida la atención e información telefónica. Distribuir esta información en aquellos soportes materiales de que se disponga. Responsabilizarse de su actualización periódica.Proporcionar una atención adecuada al usuario y orientarle, si fuera necesario, para que pueda satisfacer su demanda de información.Ejecución de encargos, recados y reparto de documentación, siempre y cuando tengan carácter oficial.Recogida, entrega a sus destinatarios dentro del Centro, Departamento, Servicio o Sección, tratamiento, manipulación y clasificación de documentación o paquetería (incluidos libros) y/o franqueo de la correspondencia.Revisión, reposición e instalación de los materiales, equipamiento e instalaciones existentes en el edificio, procurando se encuentren en condiciones de uso normal, y aviso para la subsanación inmediata de las posibles anomalías y desperfectos, en caso de que la reparación revista especial cualificación técnica.Realización de fotocopias y otras reproducciones de carácter oficial, cuando sea necesario siempre y cuando no supongan una tarea exclusiva o principal. Recogida y entrega de las mismas en el servicio de reprografia correspondiente.Traslado de material, libros, documentación y equipamiento necesario dentro de las instalaciones y otros centros municipales, utilizando para ello los medios adecuados, exceptuando las mudanzas generales.Podrá realizar traslados de mobiliario, siempre que no se consideren mudanzas generales. Asimismo, podrá tener funciones de atención telefónica, y de recepción y clasificacíón de correspondencia externa, y eventualmente realizará funciones de traslado de materiales (de pequeña envergadura). También, deberá realizar cualquier otra que le sean asignadas y que tenga que ver con el objeto de la contratación. Igualmente, formarán parte de los equipos de intervención del Centro, en el plan de emergencia y evacuación. Aquellas otras tareas que por necesidades del servicio les sean encomendadas, siempre y cuando estas no supongan la realización de cometidos específicos correspondientes a otras categorías profesionales.

6..-D. Conrado ha venido prestando servicios en el Edificio Múltiple de Servicios Municipales sito en Paseo Antonio Machado, 12,desde el 1 de marzo de 2011 recogiendo y repartiendo documentación entre los distintos departamentos del edificio y a otras dependencias municipales . La documentación estaba en un casillero donde constaba el destino y el actor la llevaba a dicho lugar , por personal de gerencia se le daban indicaciones o instrucciones , sobre si debía esperar a que se firmase la documentación. Realiza iguales funciones que los ordenanzas de Gerencia .

7.-El actor trabajaba de ocho a tres , STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L , le concedía los permisos y vacaciones y tenía un jefe de servicio que organiza los turnos y controla las ausencias . La empresa cuenta con un plan de normas básicas del servicio en dicho edificio y de prevención de riesgos laborales .

8.-El actor utilizaba en sus desplazamientos a otras dependencias municipales el vehículo de Gerencia , figurando en los partes dirigidos al departamento de gestión económica, también utilizaba los carritos de Gerencia para el transporte interno de documentación .

9.El salario que debía percibir como peón o equivalente según el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Gerencia Municipal de de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo Ayuntamiento de Málaga asciende a 1.491,33 euros con inclusión de las pagas extra .

10.-Para STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L prestaban servicios en dicho edificio dos auxiliares incluido el actor en junio de 2015.

11.-Con fecha 12 de junio de 2015 Gerencia Comunicó a Star Servicios Auxiliares que 'estando próximo a concluir el plazo del contrato relativo al 'Servicio de Control y Protección por vigilantes de seguridad y auxiliares de servicio para el Edificio Múltiple de Servicios Municipales sito en Paseo Antonio Machado, 12 (Prórroga 2015)', en lo que se refiere a la contratación de la parte del contrato del servicio de auxiliares para el Edificio Múltiple de Servicios Municipales sito en Paseo Antonio Machado, 12, del que Vds. fueron adjudicatarios; y una vez licitado el nuevo contrato para el 'Servicio de control por auxiliares de servicio para el Edificio Múltiple de Servicios Municipales', resulta que la propuesta de adjudicación del mismo, recae en la empresa Servicios Globales de Integración Siglo XXI, por lo que le comunicamos que a partir del día 1 de julio del presente año, dejará de prestar servicios para esta Administración.'Percibió el finiquito.

12.STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L comunicó al actor el día 26 de junio de 2015 ' Nos ha sido comunicado la finalización del contrato mercantil de prestación de Servicios que esta empresa mantenía con la empresa Gerencia Municipal de urbanismo, Obras e Infraestructuras - Edificio Múltiple de Servicios Municipales sito en Paseo, Antonio Machado, 12 en Málaga, lo que ponemos en su conocimiento, dado que este es su lugar habitual de trabajo. Según lo ya mencionado. STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. cesará en la prestación de los servicios reseñados el día 30 de Junio de 2.015, en consecuencia su relación laboral con esta Empresa quedará extinguida con esa misma fecha.Por este motivo usted pasará a partir del día 01/07/2015 a prestar sus servicios por cuenta de la Empresa SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACION SIGLO XXI ,S.L., nueva, adjudicataria del servicio de arrendamiento citado.Asimismo le informamos que la nueva Empresa adjudicatario del servicio SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACION SIGLO XXI, S.L., deberá respetarle lodos los derechos adquiridos hasta la fecha, incluso su antigüedad, lo cual ponemos en su conocimiento a las efectos oportunos.'

13.-Con fecha 24 de junio de 2015 entre la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga y SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACIÓN SIGLO XXI un contrato administrativo relativo al servicio de control por auxiliares de servicio para el Edificio Múltiple de Servicios Municipales con entrada en vigor el día 1 de julio de 2015 con una duración de seis meses a prestar por 2 auxiliares de servicio con una jornada laboral de ocho horas y un auxiliar de servicios con una jornada laboral de cinco horas . Con fecha 4 de enero de 2016 se volvió a celebrar otro contrato con el mismo objeto y durante un año .

14.-Que el día 26 de junio de 2015 STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L remitió a SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACIÓN SIGLO XXI la siguiente carta 'El, relación con la cancelación de los servicios que hemos venido realizando a la Gerencia Municipal de Urbanismo, obras e infraestructuras -Edificio Múltiple de Servicios Municipales sito en Paseo Antonio Machado, 12 en Málaga a partir del día 01 de julio 2015 y siendo la Entidad que Ud representa la nueva adjudicataria de los servicios, es por lo que según lo estipulado en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores y Jurisprudencia de aplicación, procedemos a subrogarle el personal adscrito al servicio mencionado . La relación de los trabajadores afectados, a los que, igualmente; comunicamos tal circunstancia es : Conrado

Modesta .Acompañamos, a este escrito, certificación de las condiciones laborales vigentes con cada uno de ellos, junto, con sus documentos personales y laborales..'

15.-SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACIÓN SIGLO XXI no ha subrogado a ningún trabajador .

16-Que mediante escritura pública de 13 de enero de 2012 se constituyó entre STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A una Unión Temporal de Empresas denominada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A .UTE , LEY 18/1982 Edificio Múltiple , para los servicios de vigilancia y servicios auxiliares para el edificio múltiple de los servicios municipales sito en Paseo Machado número 12 .

17.-STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L con CIF B 4166542 ,con domicilio social en Almería , tiene por objeto social la mensajería , atención social a la tercera edad y a minusválidos, prestación de servicios de celaduría , portería , información y servicios administrativos entre otros, cuenta con convenio propio .

18.--SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A con CIF A- 79252219, domiciliada en Madrid , tiene por objeto social , la planificación y asesoramiento de las actividades de seguridad contempladas en la ley 23/1992 de 30 de julio .

19.-- SERVICIOS GLOBALES DE INTEGRACIÓN SIGLO XXI con CIF B-2138979, domiciliada en Huelva tiene por objeto social la realización de trabajo productivo integrando social y laboralmente a personas con discapacidad ; está calificada como centro especial de empleo .

20.-Se interpuso reclamación previa el día 10.07.2015 . Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC el día 3.07.2015, con papeleta presentada el día 10.07.2015.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo por cesión ilegal de trabajadores, condenando solidariamente a la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga y a la empresa Star Servicios Auxiliares S.L.-Securitas Seguridad España S.A. (UTE Ley 18/1982 Edificio Múltiple de Servicios Municipales de Málaga) a optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 49, 71 € diarios, o al pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 7705,05 €; absolviéndose a la empresa codemandada Servicios Globales de Integración Siglo XXI de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'Que en fecha 17 de marzo de 2014, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social realizó labores de comprobación emitiendo informe en el que concluía: Una vez girada visita de inspección, mantenida entrevista con los comparecientes y demás entrevistados y efectuada la revisión documental interesada ha podido comprobar por cuanto respecta a los hechos denunciados que, cuanto sigue: De las actuaciones practicadas no ha podido comprobarse la existencia de elementos suficientes para determinar la existencia de cesión ilegal en la prestación de servicios de Don Conrado en la dependencia visitada. Dado que, si bien es cierto que ha podido comprobarse que el empleado ha pasado a prestar servicios sin uniforme, que hace uso de los carritos de la Gerencia de Urbanismo para el transporte de la documentación, que también ha hecho uso en ocasiones de vehículos de dicha Gerencia para traslado de documentación al Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga (matizó el propio trabajador que únicamente durante tres días, como consecuencia de una avería del vehículo de la empresa) y que recibe instrucciones por parte de distintos empleados de la Gerencia en relación con la forma en que debe gestionar la documentación que se le encomienda; también ha podido constatarse que la empresa adjudicataria del servicio ha puesto en juego distintos medios humanos y materiales en orden a la ejecución de dicho servicio; tales como un vehículo de la empresa adjudicataria del servicio puesto a disposición del empleado, un coordinador del servicio encargado de dar instrucciones al empleado, una organización de recursos humanos que tramita los horarios, contrato de trabajo, recibos de pago de salarios y demás documentación y gestiones laborales y de Seguridad Social; y los medios materiales relacionados en el pliego de condiciones de adjudicación del servicio'.

Debe estimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga en relación a la denuncia realizada contra la empresa Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga por una supuesta cesión ilegal del trabajador Don Conrado (folio 887 de los autos).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 42 y 56 de dicho texto legal . Alega la parte recurrente que en el presente caso no cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores, sino que nos encontramos ante una lícita externalización del servicio, por lo que debe estimarse el recurso de suplicación y absolver a la parte recurrente de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.2002 (RJ 20023755), a propósito de la cesión ilegal de trabajadores, proclama que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (RJ 19972612) (rec. 3211/1996 ) y 3-2-2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 [RJ 1988 1863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 [RJ 19886877 ], 16-2-1989 [RJ 1989874 ], 17-1-1991 [RJ 199159 ] y 19-1-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Pues bien, nada de ello ocurre en el supuesto de autos, ya que el actor fue contratado y ha venido prestando servicios exclusivamente para la UTE constituida por las empresas Star Servicios Auxiliares S.L. y Securitas Seguridad España S.A., la cual había suscrito con la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga sucesivos contratos administrativos para el servicio de control y protección, portería, control de acceso e información para auxiliar de servicios en el edificio de servicios múltiples de la indicada Gerencia, ostentando la reseñada UTE empresarial la condición de empresaria real y efectiva del demandante, contando dicha empresa con una actividad y organización propia y estable y existiendo además una justificación técnica para la prestación de los servicios. A mayor abundamiento, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la indicada empresa era la que abonaba los salarios al actor, le concedía los permisos y vacaciones, organizaba los turnos de trabajo y controlaba las ausencias, contando con un plan de normas básicas del servicio en el mencionado edificio al que se ajustaba la actividad del actor, así como un plan propio de prevención de riesgos laborales. Resulta incuestionable la existencia de una evidente relación entre la indicada empresa para la que prestaba servicios el actor y la Gerencia municipal recurrente, pues entre ambas existía, como hemos indicado anteriormente, sucesivos contratos administrativos para la prestación de los servicios de portería, vigilancia y seguridad, control de acceso e información, por lo que lógicamente existía por parte de la Gerencia un cierto control sobre las actividades de la empresa contratista, pero no puede confundirse la facultad de dirección que corresponde a cada empresario respecto de sus trabajadores con la necesaria definición de objetivos, procedimientos y calidades que la empresa principal como cliente debe exigir a la contratista. Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia el dato relevante y decisivo para distinguir la cesión ilegal de trabajadores prohibida expresamente por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores de la legítima subcontrata de obras y servicios autorizada por el artículo 42 de dicho cuerpo legal es que la empresa principal renuncie a realizar directamente una fase o un sector de su actividad, nítidamente diferenciado, y encargue su realización a un tercero, el cual en la ejecución de ese encargo se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes y servicios, aporta sus propios medios personales y materiales y asume la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirige, controla y ordena, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001 , 24 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 y 16 de marzo de 2003 , entre otras muchas). Por todo lo expuesto, se considera que en el presente caso no nos encontramos ante el supuesto de cesión ilegal de trabajadores expresamente prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues la empresa contratista no es una empresa ficticia o aparente que se limite al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, sino que se trata de una empresa real, que posee estructura propia y que desarrolla su actividad con sus propios medios personales y materiales, sin perjuicio de la posibilidad de que la empresa principal (la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga) tiene en orden al control del resultado de la actividad realizada por la contratista en virtud del contrato administrativo de arrendamiento de servicios suscrito por ambas empresas.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el actor utilizara en determinados desplazamientos a otras dependencias municipales un vehículo de la Gerencia, así como que también utilizase los carritos de la Gerencia para el transporte interno de documentación dentro del edificio, pues estos datos por si mismos y desvinculados de otras circunstancias concurrentes no son suficientes para considerar que nos encontremos ante el supuesto de cesión ilegal de trabajadores; siendo especialmente significativo en este sentido el informe elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga en relación a la denuncia efectuada por la existencia de una posible cesión ilegal de trabajadores en el caso del actor. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga y revocar la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de absolver a dicho organismo de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, dada la inexistencia de la cesión ilegal de trabajadores alegada, pero debiendo mantenerse el pronunciamiento condenatorio respecto a la UTE constituida por las empresas Star Servicios Auxiliares S.L. y Securitas Seguridad España S.A., dado que la misma no ha formulado recurso alguno contra la sentencia y por lo tanto debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio respecto de la misma.

Fallo

Que debemosestimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 17 de octubre de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de Don Conrado contra la UTE constituida por las empresas Star Servicios Auxiliares S.L. y Securitas Seguridad España S.A. y la empresa Servicios Globales de Integración Siglo XXI, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de absolver a la Gerencia recurrente de las pretensiones deducidas en la demanda, dada la inexistencia de la cesión ilegal de trabajadores alegada, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2168-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-2168-16.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.