Sentencia SOCIAL Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000949/2018
NIG: 3803844420170007494
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000306/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001041/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: URBAN COFFE LOUNGE S.L.; Abogado: MIGUEL ANGEL GONZALEZ HIDALGO
Recurrido: Agueda ; Abogado: CRISTINA PULIDO MARTIN
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000949/2018, interpuesto por D./Dña. URBAN COFFE LOUNGE
S.L., frente a Sentencia 000247/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0001041/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Agueda , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. URBAN COFFE LOUNGE S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 7/8/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- La demandante, doña Agueda , viene prestando sus trabajos para la demandada, con antigüedad desde el 09/12/2014, con la categoría profesional de Camarera. Su contrato era de naturaleza indefinida, con jornada laboral de 40 horas. Por este trabajo ha recibido, durante el último año, un salario mensual prorrateado de 961,03 euros.

Contrato de trabajo (folios 14 a 17 del ramo de prueba de la demandada) y nóminas de la trabajadora de octubre a diciembre de 2016 y desde mayo hasta septiembre de 2017 (docs. 2 a 5 aportados por la actora; y 35 a 37 de la demandada).

Segundo.- El día 6 de octubre de 2017 la trabajadora comienza un período de incapacidad temporal por trastorno depresivo, que concluye el día 23 de febrero de 2018 mediante alta por curación.

Documentos 9 a 12 del ramo de prueba de la parte actora.

Tercero.- El día 26 de octubre se celebró una reunión entre el representante legal de la empresa, don Cecilio y la trabajadora demandante. A dicha reunión asistió también doña Leticia .

No controvertido. Declaración de don Cecilio y doña Leticia .

Cuarto.- El 6 de noviembre de 2017, consta la recepción por la demandante del burofax remitido por la empresa demandada con su carta de despido, comunicándole el comienzo de los efectos de éste a partir del día siguiente de su recepción. En la carta se indica: -Al trabajador cuyos datos se hacen constar en el encabezado de esta comunicación, se le comunica que como consecuencia de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado durante los días trabajados en los meses de septiembre y octubre del año 2017 esta empresa ha tomado la decisión de proceder a despedirle con efectos de la fecha indicada en este documento.

La fecha de efectos del despido será el día siguiente a la recepción de esta comunicación, salvo que previamente se le haya podido hacer entrega de esta misma carta en mano, por lo que esta comunicación quedaría sin efecto, teniendo únicamente validez la que se le pudiera haber entregado en mano.- En la carta no constan fecha ni firma de la trabajadora.

Doc 10 (folios 39 a 41) de la prueba de la demandada.

Quinto.- El día 7 de marzo de 2016 se realizó un acuerdo de descuelgue entre la empresa demandada y sus trabajadores (doña Mónica , doña Olga , doña Paulina , doña Leticia , doña Raquel , doña Rosario , doña Sara , don Ildefonso , doña María Cristina , doña María Purificación , don Mateo , doña Alejandra , doña Agueda , doña Azucena , don Camino , don Sabino , doña Clara y don Teofilo ), firmado por todos ellos.

Se exponen los siguientes acuerdos: -1. Por la empresa se manifiesta que la inaplicación del convenio se realizaría por causas económicas, organizativas y de producción, así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores, habiendo comprobado las razones indicadas mediante informe y detalle que la empresa puso a disposición.

2. Se aplicará al menos el Salario Mínimo Interprofesional, que en cada momento pudiera existir, según los distintos grupos profesionales y hasta que resulte un nuevo convenio colectivo de aplicación. La entrada en vigor se establece desde el uno de marzo de dos mil dieciséis.

3. Ante dichas manifestaciones las partes dan por finalizada la presente reunión con los acuerdos que se toman en las instalaciones de la empresa a las 10.00 horas.

4. Se procederá a la comunicación a la autoridad laboral.- Este acuerdo fue depositado ante la autoridad laboral el 7 de marzo de 2016.

Docs. 5 y 6 de la prueba de la demandada (folios 20 a 23).

Sexto.- Para alcanzar el acuerdo no se celebró reunión alguna con los trabajadores. Fue el propio representante de la empresa, don Cecilio , quien se personó en los distintos centros de trabajo, en distintos momentos del mismo día, para que cada uno de los trabajadores firmara el acuerdo. Se nombró representantes de los trabajadores, sin votación alguna a doña Leticia y doña Raquel .

No controvertido. Declaración del demandado don Cecilio ; y de las testigos doña Rosario y doña Mónica .

No se proporcionaron explicaciones suficientes del contenido del documento que se estaba firmando, creyendo los trabajadores que se trataba de un cambio de asesoría.

Testificales de doña Rosario y doña Mónica .

Séptimo.- Con posterioridad a la aplicación del descuelgue salarial, se celebró una reunión entre los trabajadores y el representante legal de la empresa, en que los primeros solicitaban información de los motivos que habían ocasionado la bajada de sus salarios.

Testificales de doña Mónica y doña Leticia .

Octavo.- La actora no ejerce ni ha ejercido función sindical alguna.

No controvertido.

Noveno.- El convenio colectivo del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2015-2019 establece el siguiente salario para el período comprendido entre el 01/07/2016 y el 30/06/2017: - Salario base: 884,56 € - Pagas extras (p.p.) 147,42 € - Bolsa de vacaciones 98,31 € - Plus de transporte 94,72 € - Plus de lavado y calzado 25,47 € Lo anterior supone un salario mensual total de 1250,41 €.

A partir del 30 de junio de 2017, las cantidades anteriores fueron actualizadas con el siguiente resultado: - Salario base: 895,62€ - Pagas extras (p.p.) 149,27 € - Bolsa de vacaciones 99,54 € - Plus de transporte 95,90 € - Plus de lavado y calzado 25,72 € Lo anterior supone un salario mensual total de 1266,05 € Tablas salariales del convenio colectivo de Hostelería publicadas en BOP de 30/09/2016 y 31/07/2017, respectivamente.

Décimo.- El centro de trabajo en el que la actora prestaba sus servicios ha cerrado.

No controvertido.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR la demanda de despido presentada por doña Agueda frente a la demandada Urban Coffe Lounge, SL.

DECLARAR la improcedencia del despido efectuado el día 7 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, CONDENAR a Urban Coffe Lounge, SL. a que abone a la demandante, en concepto de indemnización la cantidad de 4994,96euros.

DECLARAR la extinción de la relación laboral desde la fecha de la presente sentencia.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

URBAN COFFE LOUNGE S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18/3/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, URBAN COFFE LOUNGE SL., articula el recurso por un motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y por un motivo de revisión jurídica al amparo de la letra c) del mismo precepto, por infracción del artículo 56 del ETT.

Solicita se dicte sentencia que declare que la cuantía de la indemnización a percibir por despido improcedente de la trabajadora es de 3822,78 euros en lugar de los 4994,96 euros señalados por el juzgado de instancia, con aplicación de lo efectivamente percibido y previsto en la cláusula de descuelgue salarial depositada el 7-3-2016 ante la Autoridad Laboral y rectifique parcialmente el contenido del hecho probado sexto en el sentido expuesto en el motivo 1º del recurso.

La actora impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En un primer motivo de revisión fáctica la parte recurrente, efectúa una valoración de las pruebas para mostrar disconformidad con el hecho probado sexto, pero ninguna redacción alternativa propone del mismo.

Tal incumplimiento formal supone la desestimación del motivo de revisión fáctica, por cuanto no corresponde a esta Sala efectuar una nueva redacción del mismo que no haya propuesto expresa y literalmente el recurrente.

No pueden estimarse las alegaciones del recurrente, sobre que es obvio la redacción que pretende dar al hecho probado. La exigencia legal formal es que sea el recurrente el que diga como debe quedar redactado el hecho probado.

En cualquier caso, el error en los nombres no es relevante para el fondo de la cuestión planteada y se pretenden suprimir afirmaciones en base a declaraciones testificales, cuya valoración no corresponde a esta Sala sino a la instancia, y en virtud de cuya prueba no puede estimarse ninguna revisión fáctica.



TERCERO.- La sentencia declara improcedente el despido de la actora doña Agueda , como así reconoce la empresa y fija su salario regulador en base al CC del Sector de la Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, al negar validez al supuesto descuelgue salarial realizado por la empresa.

Frente a la sentencia, los preceptos que se citan en el recurso son el 82.3 del Estatuto de los Trabajadores para afirmar que el acuerdo de descuelgue fue depositado, y el artículo 56 del ETT, por entender que existe un error en el cálculo de la indemnización.

No existe ningún argumentación en el recurso sobre la validez del acuerdo de descuelgue, salvo que fue depositado en la Autoridad Laboral.



CUARTO.- El procedimiento para la inaplicación de las condiciones pactadas en el convenio colectivo aplicable en la empresa se inicia con el periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores que ha de versar sobre las causas motivadoras de la propuesta empresarial y la posibilidad de evitar o reducir los efectos de la inaplicación del convenio, así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y desarrollarse en los términos previstos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Se excluye así la necesidad de que la desvinculación se lleve a cabo con las formalidades y trámites necesarios para la aprobación del convenio colectivo, bastando el periodo de consultas y el simple acuerdo entre la empresa y la parte social.

La interlocución por la parte social está a cargo de los mismos sujetos legitimados para intervenir en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; y lo mismo ocurre en materia de composición de la comisión negociadora, duración y objeto del período de consultas, así como respecto de la obligación de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, resulta de obligado respeto en los procedimientos de descuelgue convencional.

Partiendo de estas consideraciones el artículo 82.3 del Estatuo de los Trabajadores exige una negociación con los representantes de los trabajadores y tal negociación debe venir presidida por la buena fe. De los hechos probados resulta acreditado que no ha existido un descuelgue salarial en los términos autorizados por el Estatuto de los Trabajadores . No es que no se haya negociado de buena fe, sino es que no ha existido negociación. La empresa hizo firmar a sus trabajadores el acuerdo de descuelgue, sin negociación previa, lo que resta total validez a dicho acuerdo y a la reducción del salario de los trabajadores.

Ninguna obligación legal tenían los trabajadores de impugnar individualmente ese acuerdo, y la falta de impugnación legal o colectiva no le otorga validez. El trabajador puede hacer valer su oposición al acuerdo, dentro del plazo de prescripción de un año de las cantidades para reclamar su abono, artículo 59 del ETT, y en el procedimiento de autos, para reclamar que el salario que se fije como referencia para la indemnización sea el que debía percibir conforme al CC y no el que realmente percibía en virtud de un acuerdo no conforme a derecho. Ningún plazo de caducidad de acción alguna concurre en autos, siendo únicamente de aplicación, para el caso de que fuera invocada, la prescripción de las cantidades detraídas en virtud de un acuerdo disconforme a derecho.

Atendiendo a que la juez fija correctamente el salario conforme al CC del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, no era de aplicación ningún descuelgue salarial, y debe estarse al salario que debía percibir la actora al tiempo del despido y en los 12 meses anteriores al mismo, ninguna infracción se comete del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que exige la confirmación de la sentencia y desestimación de la demanda.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso obliga a la imposición de costas que se fijan en el importe de 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y de la impugnación, y la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. URBAN COFFE LOUNGE S.L. contra la Sentencia 000247/2018 de 7 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.