Sentencia SOCIAL Nº 306/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5821/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004819
CR
Recurso de Suplicación: 5821/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSOILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 306/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Eufrasia frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de
fecha 3 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 997/2018 y siendo recurrido/a SECURITAS
SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero
Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Eufrasia , contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A., debo declarar y declaro su despido disciplinario, de fecha de efectos de 24 de noviembre de 2018: Procedente, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Eufrasia , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A., con Código de Identificación Fiscal A7952219, con antigüedad de 13 de noviembre de 2006, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad y con un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1600 euros brutos mensuales.



SEGUNDO.- El 24 de noviembre de 2018, la demandante recibió burofax de la empresa, con carta de despido disciplinario que consta con fecha de 20 de noviembre de 2018, firmada por la Jefa de Personal: Isabel (folios 6 y 7).



TERCERO.- El 2 de noviembre de 2018, la actora presentó un parte de baja por enfermedad común, situación en la que seguía en la fecha de la carta de despido (documentos 4 a 7 suyos, a folios 32 a 35).



CUARTO.- El viernes 9 de noviembre de 2018, en el restaurante Nervión, sito en la calle Princesa, 2, de Barcelona, la actora amenizó un espectáculo flamenco, de 20 a 22 horas.

La actora fue la persona que cantó flamenco, ataviada con el típico traje andaluz de faralaes. La acompañaban un guitarrista, dos bailaoras y un joven encargado de la caja de percusión.

Poco antes de las 21 horas, hicieron un descanso, regresaron, tomaron asiento y volvió a iniciar el espectáculo.

Al final del espectáculo, los artistas invitaron a algunas personas del público a participar en él.

Al despedirse, la actora hizo de locutora, presentó a sus compañeros al público y se refirió a sí misma como ' Micaela '.



QUINTO.- El 11 de noviembre de 2018, domingo, a las 20.30 horas, la actora repitió actuación, con otro guitarrista y otros bailarines.

Tras el descanso, se incorporaron todos en las sillas situadas en el tablao e iniciaron la actuación de nuevo.

De nuevo, al despedirse, la actora hizo de locutora, presentó a sus compañeros al público y se refirió a sí misma como ' Micaela '.



SEXTO.- El 6 de noviembre de 2018, la actora comunicó a la empresa: 'A la atención del departamento de la empresa Securitas Seguridad España S. A., jefa de personal Sra. Isabel y Jefe de Servicios Sr. Jesús Carlos .

Yo Eufrasia con DNI... y siendo Vigilante de seguridad de esta empresa desde el año 2006.

Requiero a esta empresa para que según el artículo quinto del calendario laboral vigente, No se me programen jornadas de más de 8 horas diarias.

Requiero a esta empresa para que según el Art. 53 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad vigente, NO hacer ninguna hora extraordinaria.

Requiero a esta empresa para que se me aplique escrupulosamente el Art. 55 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad vigente, sobre el descanso anual compensatorio (descanso mínimo de 96 días al año), y descanso mínimo semanal (dos días).' SÉPTIMO.- La actora informó a la empresa de su afición por el 'cante flamenco' y del local donde solía cantar, según reconocimiento propio en su demanda (hecho quinto de la misma), sin más precisiones acerca de cuándo lo dijo ni qué horario hacía en dicho local.

OCTAVO.- La actora ocupa el segundo puesto en las listas electorales como candidata al comité de empresa por el Sindicat de Treballadors de Seguretat de Catalunya ( STS-C), con proclamación el 23 de noviembre de 2018 (documentos 1 a 3 de la demandante, a folios 29 a 31).

NOVENO.- La empresa impuso sanciones a la actora el 4 de mayo de 2016 (uso de teléfono móvil y falta de uniformidad), 20 de noviembre de 2015, 1 de octubre de 2015, 17 de septiembre de 2015, 5 de diciembre de 2012, 18 de septiembre de 2012, 1 de agosto de 2012, 14 de junio de 2012, 16 de diciembre de 2009 (faltas de puntualidad).

DÉCIMO.- El 3 de diciembre de 2018, la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre despido nulo o improcedente y reclamación de cantidad acumulada, contra la sociedad luego demandada.

El 7 de enero de 2019, a las 12.24 horas, se celebró el acto, con el resultado de: Sin avenencia, por oposición de la empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Securitas Seguridad España, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Eufrasia , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado como nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido disciplinario que le fue comunicado por la empresa demandada, Securitas Seguridad España, S.A., mediante burofax de fecha 24 de noviembre de 2018, basado en la trasgresión de la buena fe contractual del art.54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 74.4, 74.6 y 75.3.c) del convenio colectivo de Empresas de Seguridad, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad, alegando como causa de nulidad la infracción del art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la trabajadora recurrente se solicita la supresión del hecho declarado probado noveno de la sentencia recurrida, en que se reseñan las sanciones disciplinarias que se le habían impuesto en años anteriores a su despido, alegando al respecto que en nada influyen en su actual despido, así como que ni tan siquiera fueran alegadas por la empresa en la carta de despido, estando ya canceladas. La pretensión de la recurrente, sin perjuicio de la valoración de dicho hecho probado, no puede prosperar al haber sido ella misma quien en su escrito de demanda manifestó que nunca había sido sancionada por la empresa durante los doce años de duración de la relación laboral siendo entonces congruente la alegación y prueba por parte de la empresa en el sentido de que sí había sido sancionada con anterioridad, que es lo que se declara probado en el hecho cuya anulación se pide.



TERCERO.- Como siguientes y últimos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la normativa siguiente: 1)Lo establecido en los arts. 54.2.d), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 24 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita, en lo relativo al desarrollo de actividades lúdicas durante la situación de incapacidad temporal (IT) en cuanto no puede calificarse como conducta desleal, no habiendo quedado demostrado que el hecho de actuar durante dos noches como 'cantaora' en un espectáculo flamenco perjudicara o fuera en contra de su curación de la situación de IT en que se encontraba, no resultando ambas incompatibles, alegando al respecto que no ha tratado de eludir el desempeño de su trabajo como vigilante de seguridad para llevar a cabo actividades artísticas ante el público durante la IT, no dándose las circunstancias de hecho señaladas en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2010, manifestando por último que, en todo caso, procede aplicar la doctrina gradualista del despido.

2)Los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 de la LRJS y 12 de Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), en relación con el art. 14 de la Constitución, alegando al respecto, con independencia de la declarado probado en la sentencia de instancia, que la presentación de su candidatura se produjo el día 21 de noviembre de 2018 (folios 66 a 76), reaccionando la empresa con su despido disciplinario por cuanto lo sabía al menos desde el día 13 de noviembre, no siendo creíble que no conociera el informe del detective privado hasta el día 18 de noviembre, terminando por solicitar que su despido sea declarado nulo, así como que se le resarza por el daño moral sufrido con la cantidad de 6.000 euros.

Al objeto de resolver este recurso de suplicación la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, hechos que en realidad no han sido impugnados por la recurrente, salvo lo relativo al hecho noveno, por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la LRJS, permaneciendo incólumes, sin que en ningún momento se haya alegado por la recurrente la vulneración de derecho fundamental alguno por haber sido obtenida la prueba en que se basa su despido mediante el informe de un detective privado. Por otra parte, la Sala analiza en primer lugar su petición de nulidad de su despido y, caso de ser desestimada, los motivos de su improcedencia.

-A este respecto, el art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, 11/1985, de 2 de agosto, establece que 'Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales', disposición que está en consonancia con los arts. 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, y a efectos procesales con el art. 181.2 de la LRJS que dispone: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', normativa que traída a este procedimiento, dada la proximidad de los hechos que le atribuyen ocurridos los días 9 y 11 de noviembre de 2018, su proclamación el día 23 de noviembre de 2018 como candidata en el segundo puesto en las listas electorales al comité de empresa por el Sindicat de Treballadors de Seguretat de Catalunya (STS-C), y su despido, que, aunque notificado el día 24, le fue remitido el día 20 de noviembre, habiéndose entregado a la empresa el informe emitido por el detective privado el día 18 de noviembre, datos y hechos todos ellos que constan aunque indebidamente en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida de los que el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con el art. 97.2 de la LRJS, ha llegado a la conclusión razonable de que el despido no pudo ser reactivo a la presentación de la candidatura, desechando que la empresa hubiera tenido conocimiento de su presentación como candidata el anterior día 13 de noviembre. En definitiva, se trata de un despido disciplinario por motivos razonables en fecha 20 de noviembre de 2018, habiendo sido proclamada candidata electoral el siguiente día 23 de noviembre de 2018. Por lo anteriormente expuesto procede desestimar la petición de nulidad del despido, así como la indemnización de daños solicitada.

-En cuanto a la petición de improcedencia, lo que supondría de acuerdo con el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores que los hechos sancionados no tienen las señas de gravedad y culpabilidad exigida para justificarlo como procedente, tratándose de un caso en que la trabajadora, estando en situación de IT por causas comunes (de la prueba documental practicada se trata de un síndrome ansioso-depresivo de corta duración) desde el día 2 de noviembre de 2019, amenizó el viernes 19 de noviembre (viernes), de 20 a 22 horas, un espectáculo flamenco, cantando, vestida de faralaes, siendo acompañada por un guitarrista, dos bailaoras y el joven encargado de la caja de percusión, invitando al final del espectáculo a algunas personas del público a participar en él, despidiéndose, haciendo de locutora, presentando a sus compañeros al público, refiriéndose a sí misma como ' Micaela ' Repitiéndose dicha actuación el domingo 11 de noviembre de 2019, a partir de las 20,30 horas. Junto a estos hechos también ha de recalcarse (hecho probado séptimo) que la actora informó a la empresa de su afición por el 'cante flamenco' y del local en el que solía cantar, hecho que fue reconocido por la empresa demandada, y que seguramente dio lugar a la práctica de su investigación por medio de un detective privado.

Pues bien aun siendo cierto, tal como alega la empresa en su escrito de impugnación al recurso, que la carga mental, atención, toma de decisiones, etc., es mayor como actuante en un espectáculo público con respecto al exigible en su profesión habitual de vigilante de seguridad (todo ello de acuerdo con la guía de valoración profesional del INSS), también es cierto que de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, en su sentencia de 4 de octubre de 1985, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como competencia desleal sancionable con el despido, sino sola aquella que dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa y del sistema público de la Seguridad Social, todo ello en base a criterios médicos, siendo adecuada una actividad ocupacional, que en el caso de la recurrente, siendo aficionada como cantaora flamenca, podría ser su participación en un espectáculo, aunque eso sí resulta inusitada su duración de dos horas y de una hora y media, debiéndose ponderar también que dichas actuaciones tuvieron lugar un viernes y un domingo por la noche momento en que la trabajadora tampoco prestaría ser servicios en la empresa sin necesidad de estar en situación de incapacidad temporal, y sin que tampoco exista prueba alguna de ninguna retribución, habiendo sido ella misma quien había comunicado a la empresa el local en que cantaba, sin que se le hubieran puesto objeciones al respecto.

En definitiva, en el presente procedimiento no existe prueba alguna de que la actora no estuviera afecta de un síndrome ansioso depresivo, ni de que hubiera ocultado a la empresa 'su afición al cante flamenco y el local en el que solía cantar, siempre fuera de su horario de trabajo, sin que tampoco se haya probado que esta actuación, que era el desarrollo de una afición, fuera contraria a la curación del síndrome ansioso depresivo que padecía, circunstancias todas las cuales hacen que la Sala entienda que no se dan los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos a todo despido por el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, con la consiguiente declaración de su improcedencia, con las consecuencias legales inherentes establecidas en el art. 56 del ET.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, fijando la indemnización de despido de acuerdo con la antigüedad y salario declarados probados, calculada según la herramienta informática del Consejo General del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en fecha 3 de junio de 2019, recaída en el procedimiento 997/2018, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido de fecha 24 de noviembre de 2018, condenando a la empresa a que opte en el plazo de los cinco días a la notificación de esta resolución, entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono del salario dejado de percibir desde dicha fecha a la de la readmisión, o indemnizarla con la cantidad de 24.289,32 euros, que habrá de consignar en esta Sala al haber sido la primera que ha declarado la improcedencia, teniendo por extinguida la relación laboral en la fecha del despido, entendiéndose que opta por la readmisión si no efectúa la opción. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.