Sentencia SOCIAL Nº 306/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1705/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1705/2020

NIG PV 48.04.4-19/009789

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0009789

SENTENCIA N.º: 306/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AGENCIA EFE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 16 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por D.ª Verónica frente a ROC PRODUCCIONES S.L., AGENCIA EFE S.A. y MINISTERIO FISCAL BILBAO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dª. Verónica ha venido prestando servicios para ROC PRODUCCIONES SL (ROC) desde el 11-2-2011 como REPORTERA. Su salario ascendía a 1.165,25euros/mes.

Se desempeñaba en el centro de trabajo sito en Licenciado Poza 15, sede en Bilbao de AGENCIA EFE SA (EFE).

Segundo:ROC ha desarrollado su actividad para EFE de forma exclusiva y desde su constitución en 1998, ello al objeto de dar cobertura audiovisual a las noticias que aquella destinaba a su división de TV (captación de imágenes y reportajes, edición de piezas...).

Esta actividad se habría ejecutado conforme a dos contratos sucesivos.

Tercero:El primero de los contratos data del 1-1-1998, cuyo tenor literal se da aquí por reproducido. En el mismo se indica que EFE necesita determinados servicios para el desarrollo del objeto social confiado a su departamento de Televisión.

Por estos servicios, EFE abonaría a ROC 1.300.000 Pts mensuales, obligándose ROC a cubrir los eventos de naturaleza informativa que se produjeran en los ámbitos geográficos enumerados en el mismo contrato, a propia iniciativa o a instancias de EFE durante las 24 horas del día.

Cuarto:Se firmará un nuevo contrato el 1-10-2009, cuyo tenor literal se da aquí por reproducido.

Quinto:En septiembre 2018, EFE autorizó que el gasto telefónico en que había incurrido personal de ROC en el año inmediatamente anterior fuera incluido dentro de las facturas mensuales que la última trasladaba a la primera.

Sexto:La división de televisión de EFE no cuenta con trabajadores en Bilbao.

Séptimo:EFE es la agencia acreditada para acudir a ciertos eventos, lo que lleva a que el trabajador deba disponer de una autorización emitida por esa empresa para desarrollar su actividad en aquellos entornos.

Octavo:El trabajador debe utilizar elementos que identifiquen el micrófono (cubilete) como perteneciente a EFE. La cámara dispone de un distintivo de EFE.

Noveno:El trabajo se realiza en fracciones de 12 días, en régimen de disponibilidad 24 horas.

Décimo:Las indicaciones del personal de EFE se realizaban al gerente, que es quien remitía a los trabajadores de ROIC a la cobertura de los diferentes eventos.

Cuando el gerente de ROC se encontraba de vacaciones, las indicaciones se cursaban de forma directa por el personal de EFE al personal de ROC.

Undécimo:El responsable de ROC en Bilbao (X.F.) utilizaba una dirección de correo electrónico con dominio 'efe.es' ( DIRECCION000'). Desde esta dirección se habrían remitido indicaciones al trabajador para el desempeño de su actividad.

Duodécimo:En el centro de trabajo de EFE existía una cámara propiedad de esta entidad, que era utilizada por el redactor que acudía con la demandante a cubrir los eventos noticiosos actor.

La cobertura de una noticia exigía que la trabajadora, junto al cámara, se desplazara al centro de trabajo de EFE para recoger elementos técnicos necesarios para filmar la pieza (Cámara, micros y ordenadores). Una vez recogidos estos enseres se dirigían al lugar donde estaba el hecho noticioso, desde donde se procuraba enviar la pieza a los servicios centrales de EFE (Madrid). Caso de resultar necesaria una edición más compleja (cobertura de ruedas de prensa, entrevistas...), se acudía al centro de trabajo a esos fines, procediéndose a la transmisión desde allí, decidiendo junto a los redactores de la propia EFE la inclusión de las imágenes, los cortes de edición, etc, producto final que se enviaba a EFE para su emisión.

Una vez concluida la tarea se dejaba el material en el centro de trabajo de EFE, los trabajadores de ROC disponían de llaves para acceder a aquél.

Decimotercero:El servidor para el envío de la noticia era propio de EFE, no aportando ROC material alguno, ni instalaciones, limitándose a abonar una partida salarial a los trabajadores y los gastos de dieta o desplazamientos en que hubieran incurrido. ROC percibía por el servicio un importe mensual fijo con independencia d ellos eventos que se hubieran cubierto

Decimocuarto:Se habrían interpuesto dos demandas en reconocimiento de derecho (cesión ilegal) ante los juzgados de Bilbao, que habrían tenido entrada el día 25 de junio (papeletas de 31 de mayo). Una de ellas es la correspondiente a la demandante y otra respecto al cámara que le acompañaba.

Decimoquinto:El 22-7-2019, EFE remite un burofax a ROC, cuyo tenor literal queda referido al contrato recogido en el ordinal 4º, comunicando '...la finalización del mismo el día 30 de septiembre de 2019, fecha en la cual quedará extinguido a todos los efectos.

Ante la necesidad de ajustarnos a la ley de contratos del sector público, se está preparando un expediente de contratación para licitar dichos servicios que será publicado en la plataforma de contratación del Estado, al cual están invitados a presentar su oferta'.

Decimosexto:El actor fue cesado por causas objetivas mediante carta fechada el 27-9-2019, con efectos remitidos al 30-9-2019 y recibida el 1-10-2019. Su tenor se da por reproducido a este ordinal. Sustancialmente se alude a la rescisión unilateral del contrato que mantenía la empleadora con EFE. No se abona la indemnización correspondiente al cese alegándose insolvencia. No existiendo cuantía económica suficiente en la cuenta de la empresa para hacer efectivo el pago de la indemnización a fecha de despido. La empresa ROC ha cesado en la actividad, al tener como único cliente a la empresa EFE

Decimoséptimo:Caso de producirse la integración en plantilla para EFE, el salario ascendería a 36.795,28 euros/año, correspondiente a un GP 2, división de información, Nivel salarial 5 básico.

Decimoctavo:La demandante no ha asumido funciones de representación sindical en tanto prestó servicios para la empresa.

Decimonoveno:El gerente de la empresa ROC habría interpuesto una demanda equivalente a la que rige este procedimiento.

Vigésimo:La empresa EFE queda sujeta a la ley de contratos públicos tras la entrada en vigor de la Ley9/17 la necesidad de desarrollo reglamentario para la contratación en el sector se lleva a cabo por el RD1463/18 de 21.12.18 que determina que la entidad deba de someterse al régimen de licitación pública de las contrataciones. Al publicarse este RD ya se había prorrogado, en octubre de 2019, por el periodo de un año el contrato que estaba en vigor con ROC

La empresa EFE inicia expediente de contratación el 31.1.19 a nivel nacional, para realizar el servicio de grabación y transmisión de eventos y contenidos audiovisuales bajo demanda, aprobando el pliego de contratación el 14.5.19 existiendo un expediente de contratación específico para la actividad desarrollada hasta ahora por el personal de ROC, existiendo una adjudicación reciente a otra empresa por importe de 207.720 euros , la empresa Quality Media producciones SL.

Vigésimo primero:A fecha de 6-11-2019 fue celebrado el preceptivo y previo acto de conciliación administrativa (papeleta de fecha 15-10-2019).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Verónica frente a ROC PRODUCCIONES SL y AGENCIA EFE SA declaro la NULIDAD del despido de la demandante declarando la existencia de una cesión ilegal entre las codemandadas, habiendo optado la actora por mantener el empleo al servicio de la cesionaria, AGENCIA EFE SA, y quedando ROC PRODUCCIONES SL obligada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo la AGENCIA EFE SA proceder a la readmisión de la trabajadora con las condiciones de categoría GP 2, información (Nivel salarial 5 básico) y salario de 36.795,28 euros y con la condición de indefinida no fija, atendiendo al carácter público de la entidad EFE, condenando igualmente a ambas codemandadas SOLIDARIAMENTE al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un salario regulador de 3.066,27 euros/mes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Dª Verónica y ROC Producciones S.L..

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, declarando la existencia de una verdadera cesión ilegal que solicita esta trabajadora con categoria de reportera, con antigüedad de 11/02/2011, que presta servicios para la entidad Rock Producciones S.L. , y que ha pretendido que se declare la existencia para con la empresa Agencia EFE S.A.. La juzgadora de instancia advierte de la existencia de una cesión ilegal concluyendo que ambas empresariales son reales, aun cuando se trata del único cliente de la empresa Rock Producciones (desde 1998), y que la extinción contractual es por la finalización de su actividad y rescisión de todos sus trabajadores, con baja en el sistema de la seguridad social y hacienda, como despido objetivo que finalmente también califica como nulo, por cuanto la trabajadora demandante solicitaba de forma principal la nulidad (garantía de indemnidad) y subsidiariamente la improcedencia. Reproduce el parecer de otra resolución judicial del Juzgado de lo Social de Bilbao nº 6 que va citando, y declara a la trabajadora la condición de indefinida no fija.

Es cierto que la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, en los fundamentos jurídicos segundo y siguientes, en extenso, recogen en forma detallada los datos específicos, que se contrastan con los hechos declarados probados, de ambas empresariales, para concluir con la existencia de la cesión ilegal expresada. Pero no debemos olvidar que por razones de seguridad y justicia, y como esta Sala conoce sus propios antecedentes, que consisten en las sentencias de 20/10/2020 R-1158 y 19/01/21 R-1552/20, habremos de estar a las resultancias expresadas y valoradas en dichos antecedentes judiciales que concuerdan con otros trabajadores de las mismas empresariales, donde se ha venido a declarar la cesión ilegal, y por ende la calificación extintiva, aun cuando en aquel supuesto debido a una vulneración de la garantía de indemnidad, se haya calificado con nulidad la primera e improcedente la segunda.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia la empresarial Agencia EFE S.A. plantea recurso de suplicación articulando cinco motivos jurídicos al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora recurrente y de la empresa ROC Producciones S.L. que piden se confirme la instancia.

En suma, debemos advertir que esta Sala tiene pronunciamientos similares en el R-1158/20 y R-1552/20, que debemos mantener por las razones expresadas de seguridad y justicia.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial Agencia EFE S.A. denuncia en su motivación jurídica; por un lado infracción de los art. 43 en relación al 42 y 44 del ET insistiendo en la no situación de la cesión ilegal; y finalmente en su última motivación jurídica denuncia la infracción del art. 55.5 del ET en relación al 122 de la LRJS, peticionando la calificación de inexistencia de cesión ilegal o subsidiariamente el despido como improcedente, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica de la que viene siendo inalterada la revisión fáctica y teniendo los antecedentes judiciales de nuestras sentencias de 20/10/2020 R-1158 y 19/01/21 R-1552/20, se exige una concordancia y expresión congruente.

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Pues bien en el supuesto de autos y por razones de seguridad y justicia, que ya hemos advertido, vamos a seguir el razonamiento reproduciendo en parte nuestra sentencia de 20/10/20 R-1158/20, que también hicimos en la sentencia de 19/01/21 R-1552/20.

Y, dicho lo anterior, en nuestro caso, nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra. Los materiales, la actividad, el poder organizativo y direccional se encuadra dentro de la recurrente, que facilita los medios, recibe el trabajo y la misma principal se relaciona directamente con la trabajadora, siendo que la aportación no tiene un sujeto intermedio, sino que la recepción es directamente de la Agencia EFE. Ello se demuestra a través del relato fáctico de la sentencia de instancia de donde se desprende que, con independencia del aspecto formal de la contratación, lo que se realizan son actividades de comunicación directamente por la demandante para la recurrente, y ningún elemento consta o se desprende de los hechos del que podamos deducir que la empresa Roc Producciones lleva a cabo la gestión de un cometido empresarial o productivo de servicios con autonomía o independencia, al margen del simple aporte de personal.

Cámaras, micrófonos, correos, sede, disponibilidades, informaciones transmitidas por el trabajo a los servicios centrales, teléfono, gastos del personal, e indicaciones son elementos suficientes para constatar lo que se denomina por una de las impugnaciones carácter meramente funcional de la contrata y por la otra simple aportación de la mano de obra.

Y es que entiende esta Sala que ciertamente estamos ante una situación fáctica (aquí inalterada) y jurídica que concuerda con una realidad de aparente subcontratación con respecto a una única clientela con una finalización objetiva, pero donde la empresarial laboral simplemente ha aportado la mano de obra de la redactora y los operadores de cámara, siendo que los materiales, la actividad, lugar de trabajo y otras circunstancias, suponen una ambientacion de poder y esfera organizativo y de dirección que se corresponde con la empresa principal Agencia EFE, que además aporta parte de los medios de trabajo directos e indirectos y es la principal beneficiaria, por no decir única, del trabajo y mano de obra que relaciona la prestación de servicios única y exclusivamente para la Agencia EFE. Por lo tanto con independencia de la contratación o subcontratación que resuelven los contratos documentados, hemos descubierto que la empresarial Rock Producciones no conlleva una gestión productiva y empresarial en servicios de autonomía, independencia al margen de la simple aportación de la mano de obra personal, aun la independencia de la licitud o existencia de la empresa Rock Producciones, por cuanto no es una empresa simulada, pero ello no impide descubrir que la principal organización y control de los trabajadores desnaturaliza la realidad de una empresa principal y formal, no en vano la contratación de servicios formalizada es una mera puesta a disposición de la redactora y de los operarios de cámara trabajadores, descubriéndose que la empresa tuvo una creación de única finalidad con clientela puntual que se ve en las facturaciones e ingresos, que ha sido además descubierto en el relato factico donde consta un domicilio social con otras empresariales, en relación mercantil diferenciada, con mayores circunstancias de gastos, declaraciones, cuando en realidad se presta servicios en el lugar y local de la Agencia EFE, bajo el imperio de sus elementos materiales (ordenadores, aparatos de cámara, sonidos u otros), en evidente labor de transmisión de captaciones y recepciones, que se hace en este caso en el ámbito del territorio histórico de Bizkaia y Gipuzkoa, pero con insignias o distintivos de identificación que se integran en tal producción y material que portan los trabajadores que organizan los eventos. Además no ha quedado constancia que la empresarial Agencia EFE disponga de personal en dichos territorios históricos que lleven a cabo actividades parangonables, más allá de los trabajadores de la empresarial cedente.

Y es que, como ya hemos manifestado, no se descubren las funciones inherentes a la condición empresarial principal por parte de Rock Producciones, que no solo no lleva a cabo un control del producto sino que tampoco informa, remite o detalla las coberturas de sus trabajadores para con la Agencia EFE, que es la que realiza las indicaciones en las delegaciones territoriales respecto de los reportajes, ordenes, teléfonos o informaciones, que nos demuestran que no estamos ante una verdadera contrata o subcontrata del art. 42 ET, sino más propiamente en el ámbito del art. 43, puesto que los poderes de dirección de Rock Producciones, más allá de las formalidades concurrentes, quedan rechazados en la realidad práctica reconfortada.

TERCERO.- Finalmente debe esta Sala pasar a calificar la extinción contractual, una vez que ha reconocido la situación de una cesión ilegal propia del art. 43 del ET, declarando que tampoco se da la infracción propia del art.53 en relación al 55 del ET y según el art. 122 de la LRJS, por lo que la declaración extintiva que se produce bajo el auspicio de un derecho al despido objetivo con finalización de la contratación de la única clientela, con actividad rescindida y empresa dada de baja, supone, a toda luces, una realidad extintiva que producida con efectos del 30/09/2019 y comunicación previa, sin aparente abono indemnizatorio, conlleva en el caso de autos una petición expresa por parte del recurrente, para la calificación de nulidad que debe esta sala confirmar, por cuanto no solo se incumplen los requisitos establecidos en el ámbito de la calificación del despido objetivo y sus requisitos, sino que además, al estar inmersos en la cesión ilegal, procede, atendiendo al hecho probado primero de la sentencia de instancia que recoge una antigüedad de 11/02/2011 y al hecho probado decimoséptimo que establece una retribución para con la empresarial, que se entiende opta la trabajadora demandante por haber desaparecido su empresarial principal, de 3.066,27€ mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Por todo lo mencionado procederá la desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, y en consecuencia confirmar la existencia de la cesión ilegal de la trabajadora y la nulidad del despido (garantía de indemnidad no discutida), condenando solidariamente a las codemandadas a las consecuencias de tal declaración, teniendo la trabajadora derecho a adquirir la condición de indefinida no fija en el puesto de trabajo, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, que entendemos al encontrarse desaparecida lo será por opción en el puesto de trabajo de la empresarial Agencia EFE, en las consideraciones de antigüedad (11/02/2011) retribución (3.066,27€) que conllevan para la calificación de la extinción contractual como despido nulo una exigencia empresarial de readmisión, abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido de 30/09/2019 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 3.066,27 € mensuales.

CUARTO.- Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por AGENCIA EFE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º tres de los de Bilbao de fecha 16 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Verónica frente a ROC PRODUCCIONES S.L. y AGENCIA EFE., se confirma la resolución de instancia.

Con costas, como honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de 600€ para cada uno, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1705-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1705-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.