Sentencia SOCIAL Nº 306/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1656/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200011425

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1656/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 915/2020

Recurrente: Pascual

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (S.A.S.), ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y T.N.R SOCIOS INVERSORES S.L.

Representante:GEMA CONDE LOPEZS.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil veintidos.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 306/22

En el recurso de Suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Pascual sobre cantidad siendo demandado el Servicio Andaluz de Salud (S.A.S.), Asistencia Sanitaria Malagueña, S.L., Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U. y T.N.R. Socios Inversores S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de junio de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Pascual , mayor de edad, presta servicios para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña SL , desde el 1-7-08 , con la categoría profesional de conductor ambulancia .

Segundo: Que el actor presta servicios en la red urgente con jornada laboral de 24 horas de trabajo de 8 a 8 horas , 24 horas de trabajo por 72 horas de descanso .

Tercero: Que el 30-6-20 se interpuso demanda de conciliación ante el CMAC.

Cuarto: Resulta de aplicación el convenio colectivo de Andalucía para las empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias 2010-2012.

Quinto: El 5-2-18 se interpuso demanda de conciliación ante el SERCLA, el 1-3-18 se interpuso demanda de conflicto colectivo por CCOO frente a Asociación de empresas de Ambulancias ( ADEMA) , Asociación de Empresas de Ambulancias de Andalucía ( ASEAA) y Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios ( AGETRANS) , y UGT , el 12-7-18 se dicto sentencia en materia de conflicto colectivo por el TSJA(SE) cuyo fallo fue el siguiente : I.-Que debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Comisiones Obreras de Andalucía (CCOO) frente a la 'Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios' (AGETRANS) y 'Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario' (Ademasur), así como Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT), habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal.

II.-Que declaramos el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio, a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del III Convenio Colectivo autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia; con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.

III.-Condenamos a las Asociaciones demandas a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales.

Recurrida en casación , el 13-4-21 se dicta decreto teniendo por desistido a AGETRANS del recurso .

Sexto: El actor ha firmado los siguientes contratos : indefinido con Asistencia Sanitaria Malagueña SL el teniendo reconocida antigüedad de 2710-98.

Séptimo : Las nóminas del actor de junio de 2019 a marzo de 2020 obran en autos 101 a 107.

Octavo : Registro de solicitudes y prestaciones de servicios .

Noveno : Asistencia Sanitaria Malagueña SA , tiene domicilio en C/ Alcalde Guillermo Reina 131 IND el Viso Málaga , objeto social prestación de servicios de ambulancias a terceros, el 19-3-19 la sociedad firmó acuerdo de intenciones para la compra del 100 %de su capital social por parte de la empresa TNR Socios Inversores SL .

Décimo: Las cuentas anuales de Asistencia Sanitaria Malagueña SL obran a los folios 177 a 197. Informe de auditoría independiente folios 198 a 211.

Décimo Primero : Balance de situación e informe de gestión de Ambulancias tenorio e Hijos SL obra en autos .

Décimo Segundo : Informe de auditoria de cuentas anuales emitido por auditor independiente de Ambulancias Tenorio e Hijos SLU .

Décimo Tercero : Por resolución de 9-12-20 se publica el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucia para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias.

Décimo Cuarto : TNR Socios Inversores SL tiene fecha de constitución 28-1215 , objeto social prestación de servicios de asesoría incluyendo la realización de proyectos , estudios , informes técnicos y apoyo en general , el asesoramiento y prestación de servicios de suministración a empresas en materia jurídica de gestión , implantación de nuevos mercados .

Décimo Quinto : El 15-5-19 se firma escritura publica de compraventa de participaciones sociales , consta que ASM es titular de negocio empresarial consistente en una flota de ambulancias que desarrolla la actividad de transporte sanitario en la provincia de Málaga en virtud de contrato administrativo 0000261/2013/01, contrato administrativo que fue adjudicado por el SAS a Asistencia Sanitaria Malagueña el 18-7-14, en virtud del contrato los veedores transmiten las participaciones sociales representativas de la totalidad del capital social de las sociedades del grupo ASM a TNR Socios e Inversores SL , en Escritura de compraventa de participaciones sociales de 206-19 de Talleres de Ambulancias Malagueña SL a TNR Socios e Inversores SL

Décimo Sexto : El contrato de gestión de servicios publico de transporte

sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla , por resolución de 6-6-14 se adjudica a Ambulancias Tenorio e Hijos SL lote 2 y Asistencia Sanitaria malagueña SL lote 1.

Décimo Séptimo : El 16-5-19 se comunica a los trabajadores de ASM que Tenorio Grupo Empresarial ha adquirido la totalidad el accionariado de ASM , agrupando entre ambas compañías mas de 1100 ambulancias y 2200 empleados , el nuevo grupo afrontara de manera conjunta las nuevas licitaciones previstas en Andalucía , el acuerdo garantiza la estabilidad laboral de los servicios de los que ASM es prestataria y permitirá afrontar con solvencia los requisitos técnicos exigidos en los nuevos concursos públicos , se convocara comités de empresa para mantener reunión urgente donde se atenderán las inquietudes de los trabajadores .

Décimo Octavo : Ambulancias Tenorio e Hijos SLU procedió el 25-9-20 a comunicar carta de sanción a un trabajador firmada la carta por ASM .

Décimo Noveno : EL 20-5-20 se dicta laudo arbitral .

Vigésimo : Por escritura Publica de 28-12-15 se constituyo la sociedad TNR Socios e Inversores SL .

Vigésimo Primero : El 25-10-18 se firma acuerdo de desconvocatoria de huelga ante el SERCLA , con avenencia , se acuerda aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización a las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido convenio colectivo , a partir de agosto de 2018 hasta la adjudicación del nuevo contrato provincial de transporte sanitario en la provincia de Málaga , a los trabajadores de los servicios de la Red de Transporte Urgente de los centros de Trabajo de los Distritos Sanitario Costa del Sol , Distrito Sanitario Valle y Distrito Sanitario Málaga , los cuales vienen realizando una jornada anual de 1994 horas , se le abonara durante los meses de agosto a diciembre de 2018 inclusive la cantidad mensual de 207,70 € , a partir de enero de 2019 inclusive , a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo se le abonara la cantidad mensual de 185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y /o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas , a razón de 1784 horas anuales, a los trabajadores de la red de transporte urgente de los centros de trabajo de Antequera , Ronda y Axarquía , los cuales vienen realizando una jornada anual de 2174 horas , se les abonara durante los meses de agosto a diciembre de 2018 inclusive la cantidad mensual de 226,53 €, a partir de enero de 2019 inclusive , a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo , se les abonara la cantidad mensual de 185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas de guardias de 24 horas y/0 las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas, a razón de 1784 horas anuales, de la cuantía de 40 € en concepto de dietas por 12 mensualidades , a los trabajadores destinados a servicios interhospitalarios , a partir de la adjudicación del nuevo contrato provincial se abonara al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que al personal de la Red de Transporte Urgente. La aplicación y actualización de las nominas a partir de la nomina de octubre de 2018 inclusive se aplicaran los acuerdos salariales recogidos en el presente acuerdo , según lo pactado por las partes , abonándose el mismo en la nomina de agosto , y en la nomina del mes de diciembre se abonara la parte correspondiente a la actualización de la nomina del mes de septiembre. Las condiciones pactadas en el presente acuerdo

tendrán vigencia con carácter retroactivo desde agosto de 2018 inclusive , hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario provincial con el SAS o hasta que se publique nuevo convenio.

Vigésimo Segundo : El 2-7-19 se firma acuerdo ante el SERCLA, en relación al abono de las dietas , como anexo y mejora del acuerdo del SERCLA de 2510-18 , la empresa se compromete a abono de las siguientes condiciones a partir de agosto de 2019 inclusive , a todos los trabajadores destinados en los servicios interhospitalarios se abonara en concepto de dieta 185,74 €, por las 74 jornadas de guardias de 24 horas y /o las 111,5 jornadas anuales de guardias de 16 horas a razón de 1784 horas anuales, se le abonara al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que a los de transporte urgente .

Vigésimo Tercero : El 2-3-17 se dicto sentencia por el juzgado de lo social n° 8 de Málaga, en relación a modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo relativa al pago de dietas, confirmada por sentencia del TSJA(MA) de 5-7-18.

Vigésimo Cuarto : El 14-6-19 se firmo acuerdo ante el SERCLA de finalizacion de procedimiento previo a la huelga .

Vigésimo Quinto : Constan nominas y cuadrantes del actor .

Vigésimo Sexto : El actor comunico incidencia en la nomina de enero , febrero y marzo de 2020 en relación al cobro de dietas contenidas en la nomina. Vigésimo Séptimo : El 18-7-14 se firma contrato de gestión del servicio publico mediante concierto de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma logística sanitaria de Málaga( lote 1 ) .

Vigésimo Octavo : Pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación de la gestión del servicio publico de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla en la modalidad de concierto , mediante procedimiento abierto.

Vigésimo Noveno : Por escritura Publica de 15-5-19 se elevaron a publico acuerdos sociales de cese de administradores de Asistencia Sanitaria Malagueña SL y nombramiento de administrador único a D. Pedro Miguel .

Trigésimo : La demanda es de fecha 27-8-20 , el 20-4-21 se amplió contra el SAS.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima en parte la pretensión del actor, conductor de ambulancia que viene prestando sus servicios para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. y declara su derecho al percibo de la cantidad de 13.742,21 euros por exceso de jornada, condenado de manera solidaria a dicha empleadora y a la mercantil T.N.R. Socios Inversores S.L., y absolviendo a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. y al Servicio Andaluz de Salud.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, resulte íntegramente estimada la demanda.

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud, Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., T.N.R. Socios Inversores S.L. y Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:

- Refundir los ordinales séptimo, octavo, vigésimoquinto y vigesimosexto, de manera que queden redactado en un único ordinal con la siguiente redacción: ' Conforme a los cuadrantes de trabajo en el periodo reclamado de marzo de 2019 a marzo de 2020 y conforme al detalle de la demanda rectora un total de 114 guardias.

Además, queda probado que en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2020 la empresa no abonó las dietas que se contemplan en las nóminas habiendo comunicado el actor esa incidencia a la empresa.'.

- Reunificar los ordinales decimocuarto y vigésimo con el siguiente tenor literal: 'La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada el 28/12/2015 mediante la aportación de las participaciones de las empresas del grupo incluyendo la totalidad de las participaciones de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y su objeto social es la prestación de servicios de asesoría incluyendo la realización de proyectos , estudios , informes técnicos y apoyo en general , el asesoramiento y prestación de servicios de suministración a empresas en materia jurídica de gestión , implantación de nuevos mercados.'.

- Dar al ordinal decimoquinto la siguiente redacción alternativa: ' Mediante escritura pública otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. , representada por D. Pedro Miguel, adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Pedro Miguel por escritura otorgada en el mismo día .

En la Estipulación Primera 'Objeto del contrato', se recoge: 'Las partes reconocen y afirman que el interés último y esencial de la Compradora es la adquisición del Negocio en su integridad, y por ende, el total control sobre el capital de las sociedades del Grupo ASM y, en concreto de la entidad ASM. (...)'.

En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador 'se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes. De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario'.

(se da por reproducido el contenido íntegro del documento n° 8 de la parte actora y documental aportada por SAS)'.

- Introducir un nuevo hecho probado que exprese: 'Constatado el exceso de jornada del actor en 18 guardias por encima de la jornada ordinaria del convenio (art.11) y dado que el actor presta servicios en turnos de 24 horas y 72 horas de descanso, ha generado el abono de la nocturnidad en esas guardias realizadas por encima de la jornada ordinaria '.

Se opone la representación procesal de las mercantiles codemandadas aduciendo que de la documental que se cita no se evidencia el error de hecho de la Magistrada y, además, con las pretendidas refundiciones de diversos hechos probados en un único ordinal, se incumplen las exigencias y formalidades del recurso de suplicación.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales, el primer motivo debe fracasar pues de la documental que cita la parte recurrente no se desprende de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, que el demandante haya realizado un total de 114 guardias. En primer lugar, llama la atención que se pretenda refundir cuatro hechos probados en uno sólo, refiriéndose los mismos a la remisión que hace la Juzgadora a las nóminas (séptimo), registro de solicitudes y prestaciones de servicios (octavo), nóminas y cuadrantes (vigesimoquinto), e incidencias en las nóminas de enero a marzo de 2.020 en relación al cobro de las dietas (vigesimosexto) para solicitar que se declare que realizó 114 guardias y no cobró las dietas, con supresión (debe entenderse así pese a que no diga expresamente) del contenido de los cuatro anteriores hechos probados. Pero es que, además, la realización de 114 guardias la extrae la parte recurrente de complejas deducciones consistentes en la propia demanda rectora de autos, partes de trabajo no firmados por la empleadora y períodos coincidentes con las dietas solicitadas, de manera que '...por mera coherencia -y sin entrar en más detalle- al estimar ese exceso de jornada debe concluirse de una forma lógica' (sic), la realización de dicho número de guardias. Constituyendo, pues, meras suposiciones, conjeturas y argumentaciones de la parte recurrente y no desprenderse el error de hecho de manera rotunda de la documental que cita, el motivo debe fracasar.

El motivo segundo debe fracasar por su intrascendecia pues los datos fácticos que se contienen en el texto propuesto están plenamente contenidos en los ordinales decimocuarto y vigésimo.

El motivo tercero, por idénticas razones, ha de ser rechazado pues la Magistrada, en el ordinal decimoquinto, después de reflejar la venta de las participaciones sociales de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. en favor de T.N.R. Socios e Inversores S.L. mediante escritura de 15/05/2019, se remite a los folios 525 a 555 y 568 a 593, folios sobre los que la parte recurrente pretende su revisión, cuyo contenido queda incorporado al relato de hechos probados.

Idéntica suerte ha de correr el cuarto motivo pues, más que concretos datos fácticos, contiene aseveraciones ('...constando el exceso del jornada del actor en 21 guardias') y conclusiones predeterminantes del fallo ('...ha generado el abono de la nocturnidad en esas guardias realizadas').

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de la sentencia nº 2239/2018, de la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla de este T.S.J. de 12/07/2018 , en relación con el Acuerdo de 14/06/2019, la Disposición Adicional Sexta del IV Convenio Colectivo y los artículos 235 de la propia Ley Adjetiva laboral y 9.3 de la Constitución española. Centra así su pretensión, exclusivamente, en el incremento salarial del 2,4 por 100 anterior a octubre de 2.018, abandonando la pretensión principal de revalorización de IPC.

La parte recurrente, después de recordar lo dispuesto en la sentencia firme de la Sala de lo Social de Sevilla del T.S.J. de Andalucía, que reconoce el derecho a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2.012 del personal afectado por el conflicto colectivo en un 2,4 por 100, y los acuerdos de 25/10/2018 y 14/06/2019, llega a la conclusión de que la actualización de las retribuciones a que se refiere la sentencia de conflicto colectivo no se ciñe al año 2.012, sino que dicha sentencia declara el derecho a la actualización en un porcentaje del, 2,4 por 100 hasta la publicación de un nuevo convenio colectivo o pacto. Por ello, concluye su discurso, el demandante tiene derecho al percibo de las actualizaciones anuales reclamadas. Y cita en apoyo de su tesis la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Granada de este T.S.J. de 01/07/2021.

Además, razona que como la parte demandada únicamente opuso a su pretensión la prescripción total de la demanda por estar presentada la reclamación más allá de un año desde que se dictara la sentencia de conflicto colectivo, la Magistrada no debió acoger la prescripción por causa distinta de la alegada por la parte, al ser una excepción que únicamente puede acogerse tras su alegación por la parte (nunca de oficio).

La Magistrada ha desestimado la reclamación por considerar que la sentencia de conflicto colectivo dictada por la Sala de lo Social de Sevilla, únicamente se refería al incremento retributivo del 2,4 por 100 respecto del año 2.012, pero no respecto de los años venideros.

La parte recurrida, en su escrito de impugnación, reitera los argumentos de la Magistrada.

El 19 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012. El artículo 19 de dicho convenio colectivo decía así: .

A partir del 1 de enero de 2013 ese convenio colectivo se encontraba en situación de ultraactividad, situación en la que, sin embargo, no había sido publicada la tabla salarial correspondiente a 2012, con lo que los trabajadores venían percibiendo su salario con arreglo a la tabla salarial de 2011. Esa situación persistía tras la adjudicación de la contrata a Asistencia Malagueña Sanitaria S.L., siendo el demandante subrogado a la misma el 29 de julio de 2014.

Ante esa situación, se interpuso demanda de conflicto colectivo por Comisiones Obreras, que dio lugar a la incoación de procedimiento de conflicto colectivo en la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Sevilla, en el que recayó sentencia de 12 de julio de 2018, mediante la que se declaraba el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 mediante un incremento salarial del 2,4% sobre las tablas salariales publicadas para 2011.

Es evidente, pues, que, a partir de esa sentencia, durante los años sucesivos, la retribución de los trabajadores debe ser la fijada en esa sentencia de conflicto colectivo para el año 2012, ya que el convenio colectivo continuaba en situación de ultraactividad.

Tras la sentencia de 12 de julio de 2018 y el Acuerdo de 25 de octubre de 2018, firmado entre Comisiones Obreras y Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. el demandante vio normalizadas sus retribuciones con la actualización salarial derivada de dicha sentencia, a partir de la nómina del mes de octubre de 2018.

En el recurso se solicita, con carácter principal, el abono de las diferencias salariales correspondientes al período julio de 2014 a septiembre de 2018, ambos inclusive, y, con carácter subsidiario, desde enero de 2017 a septiembre de 2018.

La sentencia recurrida, en el último párrafo de su segundo fundamento de derecho llega a la conclusión de que el plazo de prescripción de un año ha de empezar a contar hacia atrás desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el Sercla y que, por lo tanto, todo lo reclamado anterior en un año a esa fecha se considera prescrito; y, en ese mismo fundamento de derecho, llega a la conclusión de que el Acuerdo de 14 de junio de 2019 abordó de manera específica la manera de abonar las diferencias salariales correspondientes al período reclamado, y, por ello, desestima la reclamación de diferencias salariales correspondientes al período citado.

El recurso de suplicación, sin embargo, sostiene que no concurre prescripción de las cantidades reclamadas y que, de estimarse la concurrencia de prescripción parcial, debería entenderse prescrito lo reclamado por diferencias salariales anteriores al 1 de enero de 2017; y que la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, 1409/2021, de 1 de julio, ha declarado la falta de validez del acuerdo de 14 de junio de 2019, al no haber sido negociado por las mismas partes negociadoras del convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, ya que solo lo firmó, por parte de los trabajadores, el sindicato UGT.

La Sala considera que, habiéndose alegado la excepción de prescripción por las demandadas, la decisión de la sentencia recurrida de apreciar la prescripción parcial y dejar circunscrita la reclamación al período que va desde el 1 de febrero en adelante, es ajustada a derecho, teniendo en cuenta que la papeleta de conciliación de la sentencia de conflicto colectivo se presentó el 5 de febrero de 2018. Así que la Sala considera que, caso de estimarse la demanda, el demandante tendrá derecho a las diferencias salariales reclamadas desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2018.

El Acuerdo de 14 de junio de 2019, fue firmado en el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, en Sevilla, entre, por un lado, el Secretario de Organización de Empleados y Servicios Públicos de Andalucía y el Comité de huelga del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de Andalucía, y, por otro, por los representantes de Ademasur, Agetrans y Sanisur.

El artículo 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo, establece lo siguiente: .

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 29 de octubre de 2002 [ROJ: STS 7155/2002], 14 de marzo de 2005 [ROJ: STS 1581/2005], 21 de julio de 2009 [ROJ: STS 5631/2009], 21 de septiembre de 2009 [ROJ: STS 5989/2009], 22 de enero de 2010 [ROJ: STS 372/2010], 9 de febrero de 2010 [ROJ: STS 1269/2010], 3 de junio de 2010 [ROJ: STS 3465/2010], 15 de junio de 2010 [ROJ: STS 3680/2010], 5 de julio de 2010 [ROJ: STS 4413/2010], 4 de noviembre de 2010 [ROJ: STS 26525/2010], 7 de febrero de 2011 [ROJ: STS 102/10], 30 de octubre de 2013 [ROJ: STS 5931/2013] y 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3209/2018], ha establecido que los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen el valor de convenio colectivo, tal y como establecen los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, y que la determinación del alcance de los acuerdos de fin de huelga debe ajustarse a las normas que regulan la interpretación de los convenios colectivos.

Los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen naturaleza de convenio colectivo aunque los haya firmado el comité de huelga y no el comité de empresa, con lo que la Sala no comparte los razonamientos desplegados al efecto en la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, de 1 de julio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9534/2021], citada en el recurso de suplicación. Así que la hipotética modificación del convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012, en situación de ultraactividad, estaría legitimada por la previsión contenida en los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977.

En consecuencia, en el referido Acuerdo de 14 de junio de 2019 procedió a la actualización de las tablas salariales publicadas y referidas a 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del mismo presentes descuelgues salariales, y al pago a cuenta de las actualización de las tablas salariales que, para el año 2012, se fijó en el I Convenio Regional de Andalucía y que nunca se llevó a la práctica (apartados 1 y 2 del mismo). Por tanto, es evidente que la actualización salarial correspondiente al período julio de 2014 a septiembre de 2018, reclamada en el recurso de suplicación, se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo, Acuerdo que, finalmente, fue incluido en el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 16 de diciembre de 2020, tal y como se desprende de la disposición adicional sexta del mismo, que dice así: .

En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha interpretado correctamente la sentencia de conflicto colectivo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 2239/2018, en relación con el acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, en relación con el artículo 9 de la Constitución, y ello conduce a la desestimación

CUARTO. Por idéntico cauce procesal, denuncia la parte recurrente, en los motivos segundo y tercero de censura jurídica (que serán analizados conjuntamente por la Sala), la infracción de los artículos 22 y 24 del III Convenio Colectivo de sector y acuerdos de 25/10/2018 y 14/06/2019 pues considera que al haber realizado el actor 114 guardias durante el período reclamado, es decir, 40 guardias más sobre las 74 pactadas en los citados acuerdos, tiene derecho al percibo de las correspondientes dietas (las guardias lo han sido de 24 horas en el correspondiente centro sanitario) y el complemento de nocturnidad. Pero al haber fracasado el primer motivo de revisión fáctica, sobre el que se construye el de censura jurídica (realización de dichas 40 guardias), la pretensión del recurrente carece del hecho base que lo sustente, lo que conduce a la Sala a la desestimación de los motivos.

QUINTO. En el quinto motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de la doctrina judicial sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales con responsabilidad solidaria, citando la STS de 20-10-2015 y articulando su alegato sobre la base de la ocultación, fraude o abuso de terceros. Y ello, porque en su opinión, ' TNR no tiene personal ni tiene por objeto dedicarse a la actividad de ambulancias y transporte de enfermos, por lo que la totalidad de los empleados de ASM son los de TNR, y por tanto todas las directrices de TNR ( que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM'.

Tal cuestión es analizada en la sentencia recurrida razonando la magistrada de instancia, tras exponer la doctrina judicial sobre grupo patológico de empresas, con responsabilidad solidaria, que '... del resultado de la prueba no se deduce funcionamiento unitario alguno ni abuso de la dirección unitaria, como tampoco la existencia de confusión patrimonial . El hecho de que una sociedad del grupo sea, a su vez socio único de ASM no implica producido la 'promiscuidad' de gestión o 'permeabilidad contable' configuradora del referido elemento. Tampoco resulta relevante que pueda existir un funcionamiento unitario de RRHH en orden a la sanción como para determinar la existencia de un grupo fraudulento. Ahora bien, la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador 'se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes. De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario'. En base a lo expuesto y por aplicación de lo establecido en el art. 44 del ET la citada entidad debe responder solidariamente con ASM de las cantidades adeudadas a los trabajadores'.

La Sala considera que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial. En efecto, la cuestión litigiosa relativa a la existencia o no de grupo de empresas con responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales ha sido analizada por la Sala para casos similares, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 874/06, 2.795/06, 817/2007, 326/2.011 y 1012/16, debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al haber motivo para cambiarlo

En dichas resoluciones se recogen los criterios que la Jurisprudencia ha venido estableciendo para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, que pueden resumirse en los siguientes: a) La existencia de una plantilla única, que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas (SSTCT 19 junio, 28 octubre y 16 diciembre 1986). b) Una caja única o patrimonio social confundido, que tiene lugar cuando se utilizan indistintamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo ( SSTS 10.11.87, 8.6.88 30.1.90). c) Apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contrataren con las empresas del grupo ( SSTS 8.10.87 y 22.12.89); y d) dirección unitaria, de modo que las decisiones y ordenes sean tomadas indistintamente por cualquiera de los órganos -teóricamente diferenciados- de las sociedades.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 (RJ 19934939) afirma que '... para que se dé la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean, no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta. La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores'.

En el caso que se analiza no se desprenden de forma palmaria y clara datos fácticos suficientes que demuestren la existencia de los requisitos que se acaban de exponer, sin que sea suficiente para llegar la conclusión contraria las relaciones de participación en capital social y coincidencias de objeto social, accionistas y administradores. No resulta acreditado que el actor prestase servicios a las empresas de forma indiferenciada, ni tampoco la existencia de confusión patrimonial o de plantilla, sin que las alegaciones de ocultación, fraude o abuso de terceros, sin otros datos que los sustenten sena suficientes para poder proclamar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El hecho de que TNR Socios Inversores S.L. haya adquirido el 100 por 100 de las participaciones de la empleadora Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. no es dato suficiente para proclamar la existencia de grupo de empresa a efectos laborales, sin perjuicio de la existencia (no discutida) de un grupo empresarial conformado por empresas vinculadas entre sí, pero con contabilidad plenamente diferenciada y cuentas auditadas. Es cierto que un trabajador de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. fue sancionado mediante carta por el responsable de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. Pero dicho indicio, por sí solo considerado y en ausencia de otros datos o hechos que lo acompañen, no pueden llevar a la conclusión de la existencia de grupo patológico de empresas.

Por último la conclusión de la parte recurrente cuando afirma que '... todas las directrices de TNR ( que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM', constituye una alegación que carece de sustento probatorio alguno.

El motivo, por lo expuesto, es rechazado.

SEXTO. El último motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, 1974 y 1174 del Código Civil, y la doctrina judicial que cita, como la STS de 6-5-2011.

El Servicio Andaluz de Salud impugna el motivo razonando, como motivo de oposición subsidiario, que debe operar de manera preferente la responsabilidad solidaria ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores de las mercantiles condenadas, que desplaza la hipotética responsabilidad de dicho Servicio de Salud derivada del artículo 42.2, por la responsabilidad resultante de la sucesión empresarial.

Tal cuestión es analizada en la sentencia recurrida razonando la Magistrada de instancia, tras exponer la doctrina judicial sobre la contrata y la prescripción, que las cantidades reclamadas deben considerarse prescritas, a tenor de lo establecido en la sentencia de 05/12/2017 (rec. 266/2015) del Tribunal Supremo, dada la diferente fuente de regulación, habiendo transcurrido, por ello más de un año desde el devengo de las cantidades reclamadas, por lo que el SAS debe ser absuelto de la reclamación formulada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4741/2017, Recurso 2664/2015) que cita la Juzgadora en su sentencia analiza el supuesto en el que el trabajador reclamó una deuda salarial a su empleadora dentro del plazo de prescripción de 1 año y con posterioridad amplió la demanda contra la empresa principal que subcontrató el servicio, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 ET, pero fuera ya de aquel plazo de prescripción. Y en tales casos, el Tribuna Supremo llega a la conclusión de que la reclamación de la deuda salarial a la empleadora no interrumpe el plazo de prescripción frente a la principal, porque la responsabilidad de una y otra nace de normas diversas. Así la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones al trabajador ( art. 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 ET, y dicha disposición legal establece no solo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino también el plazo para reclamarle el pago y el dies a quopara el cómputo del plazo prescriptivo de su deber. Sin embargo la prescripción del deber de pago de salarios del contratista se regula por el artículo 59 ET, diferente normativa que nos muestra que nos encontramos ante dos responsabilidades distintas, establecidas y reguladas por diferentes normas, lo que impide estimar que, ex artículo 1974 C.C., la reclamación efectuada a un deudor interrumpa el curso de la prescripción de las responsabilidades del otro.

Sobre la base de dicha doctrina, la Sala comparte los razonamientos de la Juzgadora cuando aprecia la excepción de prescripción puesto que la parte actora presentó la ampliación de la demanda el 20/04/2021, habiendo transcurrido más de un año desde el devengo de las cantidades reclamadas, y por ende, habiendo transcurrido en exceso el plazo prescriptivo de un año de vida del derecho.

En consecuencia, sin necesidad de conocer del motivo de oposición subsidiario, procede desestimar el motivo del recurso.

En atención a lo expuesto, la Sala debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 23 de junio de 2.021 en autos sobre reclamación de derechos y cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., TNR Socios Inversores S.L. Tenorio Grupo Empresarial y Servicio Andaluz de Salud, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'