Sentencia SOCIAL Nº 3062/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3326/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3326/18-C, sentencia nº 3062/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta y uno de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3062/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonsoles , representada por la Sra. Letrada Dª. Ana I.
Fernández López, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm.
0037/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A., en demanda de modificación de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 3 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La actora, Doña Sonsoles , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A. , con CIF A-86868239, en la Base de Asistencia Técnica de Huelva, desde el 2 de diciembre de 1982, con la categoría de Agente y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 73,48 euros. La relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la red nacional de ferrocarriles Españoles ( RENFE).



SEGUNDO. En la Base de Asistencia Técnica de Huelva hay 6 trabajadores: un trabajador de asistencia técnica en línea, Don Gonzalo , y cinco agentes.



TERCERO. Ante la falta de trabajo existente en el centro de trabajo de la hoy actora, el 1 de abril de 2016 tuvo lugar una reunión entre la GMI Sur y la representación legal de los Trabajadores ( la hoy actora), en la que alcanzaron el siguiente acuerdo: ' La empresa presenta la propuesta de gráfico que se acompaña como anexo nº1, que es cubierto con cuatro trabajadores de la B.A.T. de Huelva, mientras que los dos restantes prestarán servicio en la B.M. de Sevilla de lunes a jueves , en turno de mañana, de forma rotativa, excluyendo al trabajador que presta servicio de ATL, en las siguientes condiciones: Trabajar de lunes a jueves en la B.M de Sevilla, compensando los excesos de jornada con el descanso del viernes, con el siguiente horario de trenes: Huelva-Sevilla Salida a las 6.55 con llegada a las 8:25; Sevilla-Huelva Salida a las 17:00 con llegada a las 18:34, percibiendo los gastos de viaje previstos en la normativa vigente.

La representación de los trabajadores acepta la propuesta presentada, puntualizando que es una movilidad temporal geográfica y siempre que sean necesarios en esta B.A.T., vuelvan a ella, y que este acuerdo se mantenga mientras persistan las condiciones actuales, con el compromiso de mantener una reunión, transcurrido un año desde su firma. La efectividad del presente acuerdo será desde el 11 de abril de 2016'.



CUARTO. Desde el 11 de abril de 2016 se comenzó a aplicar el referido acuerdo, si bien en lugar de encontrarse afectados los cinco agentes del turno rotatorio semanal, resultaron finalmente afectados cuatro , al quedar excluido por voluntad de éstos ,Don Isidoro . No obstante, la actora haciendo uso de su crédito sindical, no llegó nunca a desplazarse a Sevilla.



QUINTO. El 21 de octubre de 2016 se celebra otra reunión entre la GMI Sur y la representación legal de los Trabajadores , levantándose un acta en la que se recogía: 'La presente reunión se mantiene al amparo del párrafo tercero del Acta de la reunión mantenida entre ambas partes el día 1 de abril de 2016, en el cual se recoge lo siguiente: 'este acuerdo se mantenga mientras persistan las condiciones actuales'.La R.E. informa que a partir del día 1 de octubre del presente año han variado las cargas de trabajo de la B.A.T de Huelva, haciendo innecesario cubrir el turno de noche, de acuerdo con el Plan de Transportes que se acompaña como anexo nº 1. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el gráfico pasará a ser cubierto con tres trabajadores de la citada B.A.T. ( dos en turno de mañana y un trabajador en turno de tarde) Según la propuesta de gráfico que se adjunta a presente acta como anexo nº2, ampliándose el número de trabajadores que trabajarán en la B.M de Sevilla hasta un total de tres. Ante la cuestión planteada por la R.L.T. sobre si existe alguna alternativa al traslado de los trabajadores hasta la B.M de Sevilla, se informe que en el momento presente, no se contempla otra alternativa. La efectividad del acuerdo será desde el día 1 de noviembre de 2016'.



SEXTO. La actora expresó su desacuerdo al acta, por las razones que figuran expresadas mediante escrito de 28 de octubre de 2016.

SÉPTIMO. El 2 de diciembre de 2016 los agentes del Puesto de Asistencia Técnica de Huelva Don Laureano , Don Leonardo y Don Luciano , remitieron a la Jefatura de Recursos Humanos de Huelva, carta del siguiente tenor literal: 'Los agentes de este Puesto que estamos actualmente desplazados a Sevilla debido a la falta de actividad laboral en el mismo, solicitamos que aparezcan en el gráfico todos los agentes de esta dependencia incluido en el acuerdo firmado el pasado 1 de abril, o sea, los 5 agentes'.

OCTAVO. Los cuadrantes de trabajo del mes de abril de 2016 a enero de 2017 obran en autos y se dan por reproducidos.

NOVENO. La trabajadora es representante de los trabajadores y afiliada a CGT. Desde el 16 de marzo de 2017 se encuentra dada de baja médica derivada de enfermedad común, con el diagnóstico: 'trastorno depresivo NCOC'.

DÉCIMO. El 21 de abril de 2017 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva emitió un informe, por reproducido, en el que se indica: 'se constata que por parte de la empresa, desde el mes de noviembre de 2016, se ha producido una modificación unilateral, entre otras condiciones, del sistema de turnos implantado en el gráfico acordado y pactado entre las representación empresarial y legal de los trabajadores en reunión celebrada el día 01/03/2016 y documentada en Acta de la misma fecha, así como del régimen de descanso semanal aplicado, entre otros, al operario Isidoro . Dicha modificación, por las materias a las que afecta ( sistema de turnos vigente, régimen de descanso semanal) a juicio de la actuante, tiene el carácter de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, afectado a los operarios anteriormente relacionados incluidos en el régimen de turnos y en el régimen de descansos que se modifican. Por parte de la empresa no se acredita que la modificación se haya notificado a los operarios afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad; dado que la reunión entre las partes se celebra,a instancias de la empresa, el día 21/10/2016, siendo el día 1/11/2016 la fecha en que las nuevas condiciones son efectivas. Se extiende acta de infracción a la empresa, en los términos del artículo 7.6 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto'.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad o injustificada de la decisión empresarial del 1 de enero de 2017 consistente aplicar un gráfico horario que implica que se tenga que desplazar al centro de trabajo de Sevilla durante el mes de enero, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS la infracción del art. 41 ET con el argumento que hubo mala fe en la negociación por falta de información. Se alega infracción del art. 17 ET y del art. 24 CE con el argumento de que la medida empresarial se le impuso como consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Inspección de Trabajo en noviembre del 2016.



SEGUNDO.- Partimos de la recurribilidad en suplicación de una sentencia recaída en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, en el que se invoca vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 22-6-16, EDJ 140316; 7-12-16, EDJ 245914, STC 149/2016) en el sentido de que el objeto del recurso es el análisis de si la medida empresarial trae causa en una vulneración de un derecho fundamental, de modo que solo cabe, en este recurso, declarar la medida nula si tuviera un móvil discriminatorio, o no; sin que podamos entrar a enjuiciar la medida desde la perspectiva de si es justificada o injustificada puesto que el régimen de recursos, en materia de modificación de condiciones de trabajo de carácter individual, es el fijado en el art. 191.2.e) en relación con el art. 138 LRJS.

En fin, no cabe analizar el fondo, salvo lo relativo a la garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita.

Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.

Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado la trabajadora actos preparatorios o previos a una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistida debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del art. 4.2 g) ET.

Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que la trabajadora debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental.

La parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado - art. 181.2 LRJS-.



TERCERO.- Correlativo con la doctrina expuesta sostenemos que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional: A la demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido; esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto.

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

Y, solo tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental en el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión, por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

En suma, si se nos alega como presupuesto de la posibilidad de la violación del art. 24.1 CE , su actuación en la Inspección de Trabajo el 21-12-16, el motivo fracasa desde el momento en que dicha actuación Inspectora trae su causa en la medida adoptada por la empresa y la representación de los trabajadores el 1-4- 16, y de una reunión sin intervención de los representantes de los trabajadores, el 21-10-16 y de una solicitud de tres trabajadores afectados el 2-12-16 en la que se solicita que 'todos los agentes' aparezcan en los gráficos de turnos, no existiendo pues ni siquiera indicios de represalia contra la recurrente, pues la actuación de la Inspección de Trabajo se refiere al pacto de 1-4-16 que ella firma.

Reiteramos que el 1-4-16 hubo un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, representados por la delegada del personal de Huelva, que era la propia recurrente, mediante el cual, debido a la bajada de cargas de trabajo de la Base de Asistencia Técnica de Huelva (BAT), al no existir trabajo suficiente para los seis agentes de dicha Base, se acordó que dos trabajadores, se desplazarían de forma diaria a prestar servicios, a la de Base de Mantenimiento de Sevilla (BM), estableciéndose que los desplazamientos se realizarían de manera rotativa entre los seis trabajadores de la citada base de asistencia técnica de Huelva, salvo el operario que efectuaba la asistencia técnica en línea ATL.

Tal acuerdo, fue firmado con la conformidad de la actora.

El acuerdo recogía que mantendría su vigencia mientras persistieran las condiciones que lo motivaron; ello propició que, con posterioridad, el 21-10-16, se mantuviera una nueva reunión entre la CMI Sur, que actuó en nombre de la empresa, y los trabajadores una vez más representados por la recurrente, que seguía ostentando dicho cargo, en la que se adoptaron las medidas del HP 5º, al haber cambiado las condiciones pues se había producido una variación de cargas de trabajo en la B.A.T de Huelva. De dicha reunión se levantó la correspondiente acta según el HP 5º.

En fin, con tales hechos desconocemos en qué ha consistido la presunta infracción del art. 41 ET, es mas tal infracción es inexistente, puesto que la empresa en todo momento contó con la participación de los propios trabajadores afectados en la adopción de las medidas, referentes a la manera de prestar el servicio, existiendo acuerdo sobre las medidas adoptadas, referentes al desplazamiento a Sevilla de operarios de la base de asistencia técnica de Huelva, ante la falta de trabajo. Medida que nunca afectó a la actora, pues no llegó a desplazarse a Sevilla, haciendo uso de su crédito sindical según se nos dice en el HP 4º.

Además, como se recoge en el FDº 4º el gráfico de trabajo, que se empezó a aplicar el 1 de enero de 2017, había sido el consensuado entre empresa y trabajadores en abril de 2016, por lo que no es admisible que meses después y siendo ya efectivo aparezca la recurrente apoyándose en una presunta vulneración del principio de indemnidad, con el solo fín de impugnar dicho gráfico de trabajo pues ello supone el ilícito atípico del art. 6.4 CC pues es imposible inferir que la empresa demandada desde el 1 de enero de 2017 decidiera imponer a la actora de manera unilateral su desplazamiento a Sevilla.

No estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante la aplicación de un acuerdo alcanzado entre empresa y representante de los trabajadores, en virtud del cual desde el 11 de abril de 2016 dos trabajadores prestarían servicios en la base de Sevilla de lunes a jueves en turno de mañana de forma rotativa, medidas que fueron consensuadas por la empresa con la representación legal de los trabajadores -la recurrente-, y las mismas no afectan de manera individual a la demandante, sino a todos los trabajadores de la Base de Asistencia Técnica de Huelva, por lo que es imposible que la misma fuera adoptada en represalia contra la actora por su condición de representante legal de los trabajadores cuando, además, los desplazamientos del personal a la BM de Sevilla, fueron adoptados con su participación y acuerdo, como representante legal de los trabajadores, y al objeto de tener que evitar una posible reducción del personal que prestaba servicios en la base de asistencia técnica de Huelva (BAT), habiendo sido la propia recurrente, en su condición de representante legal de los trabajadores, quien suscribió el acuerdo de un nuevo régimen de turnos de trabajo, en la reunión mantenida entre la empresa y los trabajadores el 1 de abril de 2016 según se nos dice en el HP 3º.

Fracasado el motivo del recurso, se confirma íntegramente la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonsoles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0037/17, en los que la recurrente fue demandante contra RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A., en demanda de modificación de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.