Sentencia SOCIAL Nº 3062/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2910/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2910/18-C, sentencia nº 3062/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª . Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª . Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3062/19

En el recurso de suplicación interpuesto por EL YATE SOC. COOP. AND. , representada por el procurador D. Francisco Franco Navaja, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 0850/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ- BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Alexander, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 15 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando el despido disciplinario de 3/7/17 improcedente y condenando a la empresa a que en plazo legal opte entre la readmisión o la extinción del contrato de trabajo con la consiguiente indemnización, que asciende a 13.433,25€; en caso de

optar por la readmisión debe abonar los salarios de tramitación devengados desde el día del despido - el 4/7/17- hasta la fecha de notificación de la sentencia o hasta el día en que el demandante hubiera encontrado empleo efectivo, caso de ocurrir antes, a razón del salario módulo diario de 45,55 €.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Alexander ha prestado servicios por cuenta y orden de EL YATE SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, con categoría profesional de oficial de mantenimiento y salario mensual prorrateado de 1.385,39 €, sin haber ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

TERCERO.- Con carácter previo a los hechos hoy enjuiciados, el trabajador ha sido

sancionado previamente:

- El 3/6/16 por falta grave (art. 59.b del convenio) por retraso y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, con sanción de amonestación (f. 83).

- El 5/6/17 por falta muy grave (arts. 59.c, 2 y 20 del convenio) por falta de asistencia al trabajo desde el 31/3/17, con sanción de amonestación. Esta sanción vino motivada porque tras alta médica el trabajador no acudió su puesto de trabajo alegando que había solicitado la revisión de tal decisión.

CUARTO.- Tras trámite de alegaciones, al trabajador se le sanciona nuevamente con despido en fecha 3/7/17 en los términos que obran a los folios 68 y ss, y doy por reproducidos en lo no expuesto.

En la indicada carta se indica que el día 1 de junio de 2017 el trabajador se encontraba descansando con los pies encima de la mesa y hablando por teléfono en el taller de mantenimiento cuando fue sorprendido por la gobernanta. La gobernanta comprobó que no se trataba de una llamada de trabajo a lo que el trabajador respondió diciendo que se sentaba descansar porque todavía no tenía la pierna bien y ella haría lo mismo.

Tales hechos fueron considerados como faltas graves y muy graves previstas en los

artículos 59 .b) 1 y c) 2 y 19 del convenio de aplicación, procediendo al despido del trabajador.

QUINTO.- Los hechos de la carta de despido han quedado probados.

SEXTO.- El día 21/7/17 se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC y el

9/8/17 tuvo lugar el preceptivo acto con el resultado de intentado 'Sin avenencia'.'

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado improcedente porque ' no tienen .../... gravedad suficiente para ser tipificados como una falta muy grave de las previstas en el artículo 59.c.2 del convenio de aplicación', se alza la empresa demandada por el solo cauce del apartado b) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 3º y el 4º; sin que sea denunciada la infracción de norma alguna ni de jurisprudencia.

El recurso fracasa por las razones que siguen.

SEGUNDO.-La recurrente pretende revisar el HP 3º para que se le adicione el que conste que son numerosas las veces que el actor dejó de programar sus tareas sin llegar a terminarlas, así como la poca implicación en las actividades extraordinarias o la falta de atención en las llamadas de averias y su seguimiento y lo apoya en el doc del f. 18 a lo que no se puede acceder dado que ni de esos documentos se infiere lo pretendido adicionar mas lo querido vulnera el art. 105 LRJS.

La empresa recurrente pretende adicionar al HP 3º hechos referidos a los días 31-3-17 al 10-4-17, a lo que no se puede acceder por suponer lo querido una vulneración del art. 105 LRJS pues tales hechos ya fueron sancionados.

La empresa recurrente pretende revisar el HP 4º para que consten expresiones del tenor 'Los hechos objeto de sanción....revisten la gravedad suficiente para ser tipificados como una falta muy grave..../...por otro lado partiendo de la falta del día 5-6-17 como muy grave la sanción de despido procede.../...' a lo que no se accede dado que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por la parte recurrente exige la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Partiendo de tales precisiones en orden a la revisión del HP 4º señalar que se sustenta en dos testimonios, incluye cita de norma convencional, se pretende incluir juicios de valor predeterminantes del fallo, etc...con lo que es imposible acceder a lo pretendido al margen de toda lógica y criterios jurisprudenciales.

TERCERO.-El motivo fracasa, como el recurso por las razones que siguen. La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso, de modo que no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida (SSSTS 29/09/03 -rec. 4775/02-; 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05-)'.

También la STS 13-12-02, rec 1441/02, recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados. En fin, decae, como avanzamos, el motivo así articulado y además, al estarse al margen de toda técnica suplicatoria en el planteamiento del recurso.

CUARTO.-El recurso fracasa, además por lo que sigue. Según el art. 193 apartado b) LRJS el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Por su parte el art. 196.2 LRJS dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exigeque, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados a continuación se deberá examinar las normas sustantivas o la jurisprudencia, y por ello aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible la previa fijación de los hechos, y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativos a uno u otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas. Es decir, ha de mantenerse la debida separación entre los motivos que combaten los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y los que se centran en censurarla jurídicamente, y ello, no en virtud de cumplir una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo, sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida, finalidad fundamental y esencial de dicha separación.

Debe existir, por otro lado, una interconexión entre los motivos a los que se refiere el art. 193 ap. b) LRJS (los de hechos) y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los del derecho), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Ha de tenerse en cuenta que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En aquellos supuestos extremos, como es este recurso formulado por la EL YATE, en que el recurso contiene comoúnica pretensión la de revisión de los hechos declarados probados, sin la correlativa del examen del derecho aplicadoen la sentencia, no queda precisado objeto alguno por parte del recurrente en orden a la modificación del fallo.

En efecto, la exégesis del art. 196.2 LRJS orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende.De otra forma, al instar que se rectifique un hecho, sin extraer la consecuencia jurídica de tal rectificación y su repercusión en el fallo, el recurso queda, de acuerdo con el principio de rogación, vacío de contenido eficaz. Es decir, por ser la suplicación un recurso extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala, queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que, sólo las infracciones denunciadas por éste, pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aun patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala, la construcción ex officio del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte recurrente.

En definitiva, de no cumplirse los requisitos de forma, relativos a los hechos y al derecho, el recurso de suplicación debe desestimarse con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instanciadefectuosamente impugnada, que es lo aquí acaecido: el recurrente obvia todas y cada una de los anteriores criterios, y la consecuencia es desestimar el recurso y la confirmación de la sentencia mal impugnada.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por EL YATE SOC. COOP. AND. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 0850/17, en los que el recurrente fue demandado por D. Alexander, en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2910-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.