Sentencia Social Nº 3063/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2967/2010 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0002080 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002967 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000499 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Esther

Abogado/a:MARINA ISABEL ALVAREZ SANTOS

Procurador/a:LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

MAGISTRADOS/AS

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

D. MANUEL GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002967/2010, formalizado por Dª. Esther , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000499/2009, seguidos a instancia de Esther frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Esther presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO- Que Dª Esther figura afiliada a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual peluquera.

SEGUNDO.- Que la Entidad Gestora demandada inició prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, la cual fue estimada a propuesta del E.V.I. de fecha 04-03-09, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: espondidolistesis congénita L5-S1. Obesidad mórbida.

OUINTO.- La actora sufrió accidente de tráfico el día 31-01-08 padeciendo contusión en codo izquierdo, fractura 5º dedo mano izquierda y contractura cervical.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los Organismos demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la demandante que el reconocimiento de incapacidad permanente total que le ha sido reconocido en vía administrativa lo sea por la contingencia de accidente no laboral y no enfermedad común.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'Que la entidad gestora demandada inicio en febrero de 2008, tras sufrir la actora el accidente de circulación de fecha 31 de enero de 2008, expediente de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral.

Transcurrido un año y agotado el periodo de incapacidad temporal sobre la base de las mismas dolencias contempladas para la tramitación del expediente de IT la entidad gestora demandada inicio prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral la cual, fue estimada a propuesta del EVI de fecha 04.03.09 según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.'

2.- En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' 'Que en su estado clínico actual presenta la actora espondilolistesis L5-S1, obesidad mórbida, hernia discal L4-L5 y fisura en el anillo fibroso del disco intervertebral L5-S1.

Estas dos últimas lesiones las sufrió la Sra. Esther con ocasión del accidente de circulación acaecido en fecha 31 de enero de 2008 y no solo le provocaron las limitaciones funcionales que la han declarado afecta a situación de incapacidad permanente en grado de total sino que también descompensaron su cuadro clínico anterior, derivado de la obesidad mórbida y una espondilolistesis congénita L5-S1, que permaneció hasta dicha fecha del todo asintomático'

3.- En tercer lugar pretende la recurrente la Modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'la actora sufrió accidente de trafico el día 31-01-2008 padeciendo contusión en codo izquierdo 5º dedo mano izquierda y contractura cervical, además de hernia discal L4-L5 y fisura en el anillo fibrosos del disco intervertebral.'

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina procede acceder a la pretendida modificación del hecho probado segundo, pues se apoya en documental (obrante a los folios 34, 35ª 37 y 78 y 102 y 104 a 107 hábil al efecto y desprenderse de la documental invocada el contenido del HDP que se pretende modificar.

También procede acceder a la interesada modificación del HDP 4, pues los datos que obran en la documentación que se invoca son claros y terminantes al respecto, sirviendo para completar el relato fáctico, en el que necesariamente debe constar, todas las lesiones que sufre la demandante y además recoger las de origen traumático sufridas con ocasión del accidente de circulación sufrido y que le han llevado a permanecer tras descompensar la clínica de la actora en situación de incapacidad temporal durante un año y a ser declarada después afecta de incapacidad permanente total, sirviendo los datos introducidos para reflejar mejor la evolución y estado de las secuelas, pudiendo tener incidencia en la resolución de la litis.

Finalmente también procede acceder a la modificación /adición del HDP 5 con apoyo en documental obrante a los folios 23,24,27 a 31 de los autos y 63 a 67 , pues el citado hecho con las lesiones que ha adicionado se apoya en documental hábil al efecto y se desprende el texto propuesto del contenido del los citados documentos.

TERCERO.-Finalmente y al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción de los artículos 117 en relación al 115 de la LGSS , 136 y ss y concordantes del mismo texto legal y art 145.1 de la LPL ; alegando en síntesis que de los hechos probados no pueden permitir concluir que la situación de incapacidad permanente total en la que se encuentra la recurrente derive de enfermedad común, pues son las lesiones traumáticas sufridas con ocasión del accidente de circulación de fecha 31 de enero de 2008 las que han llevado a la actora a permanecer en situación de incapacidad temporal durante un año y a iniciar una vez finalizado dicho plazo expediente de incapacidad que fue resuelto en grado de total por la propia gestora, y no la obesidad mórbida ni la espondilolisteis, dolencias que sufría con anterioridad a la fecha del inicio de la IT le causaron clínica a la actora antes del acaecimiento del siniestro de circulación de fecha 31 de enero de 2008, permaneciendo las citadas dolencias hasta dicha fecha asintomáticas, y solo tras sufrir el accidente con las lesiones sufridas en el mismo (hernia discal L5_-S1) la actora comenzó a sufrir la limitación funcional que le ha llevado a la situación de IPtotal en la que se encuentra al haberse descompensado toda la clínica, por lo que siendo esto así cabe concluir que la IPTotal a la que esta afecta la actora tiene su origen en el accidente de trafico sufrido por la actora el 31 de enero de 2008.

Que la cuestión suscitada en el presente recurso de suplicación, es la relativa a la determinación de la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente total, precedida de una incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, si por accidente no laboral o si por el contrario tiene su origen en enfermedad común como se pronuncio el INSS.

Y para resolver adecuadamente dicha cuestión ha de partirse de los datos que constan en el relato factico , los cuales tras haber prosperado la revisión instada en el primer motivo del recurso consisten esencialmente en los siguientes: 1.- la actora Dª Esther afiliada a la seguridad social y con cotizaciones suficientes para causar pensión, tiene como profesión habitual la de peluquera; 2.- que la actora sufrió un accidente de trafico el día 31-1-2008 padeciendo contusión en codo izquierdo, fractura quinto dedo mano izquierda y contractura cervical, además de hernia discal L4-L5 y fisura en el anillo fibroso del disco intervertebral L5-S1'. 3.-Que la entidad gestora demandada inició en febrero de 2008 tras sufrir la actora el accidente de circulación de fecha 31 de enero de 2008 expediente de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral. Transcurrido una año y agotado el periodo de incapacidad temporal sobre la base de las mismas dolencias contempladas para la tramitación del expediente de IT la entidad gestora inicio prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral la cual fue estimada a propuesta del EVI de fecha 04.03.09 según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando incapacidad permanente total derivada de enfermedad común' 4.- Que en su estado clínico actual presenta la actora espondilolistesis congénita L5-S1 , obesidad mórbida, hernia discal L5-L5 y fisura en el anillo fibroso del disco intervertebral L5- S1 .estas dos últimas lesiones las sufrió la Sra Esther con ocasión del accidente de circulación acaecido en fecha 31 de enero de 2008, las cuales descompensaron su cuadro clínico anterior, derivado de la obesidad mórbida y una espondilolistesis congénita L5-S1 que permanecía hasta dicha fecha asintomático' .

Que el artículo 117 de la LGSS señala el concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades comunes y en el numero 1. establece que: 'Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo'.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de accidente no laboral

Por su parte el artículo 115 señala el concepto de accidente de trabajo e indica que

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

Por consiguiente lo que caracteriza al accidente no laboral frente a la enfermedad común es ser un accidente propiamente dicho, esto es una acción súbita, violenta, externa y en este sentido, según reiterada jurisprudencia el accidente se configura como un daño sufrido en el cuerpo del accidentado por la acción o irrupción súbita y violenta de un agente externo.

Y dado que en el supuesto de autos la sala estima que el cuadro recogido en el dictamen del EVI únicamente describe la espondilolistesis y la obesidad mórbida y del relato factico modificado tras prosperar la revisión fáctica , se desprende que la espondilolistesis se ve agravada por el traumatismo y por la hernia discal l4-L5 sufrida en el accidente no laboral, o sea que no se trata de una descompensación espontánea del proceso de base, sino que resulta claro que se trata de una descompensación postraumática o agravamiento de la misma, junto con lesiones de origen traumático, hernia discal y fisura anular L5-S1; o sea que en efecto del relato fáctico se deriva que son las lesiones traumáticas sufridas con ocasión del accidente de circulación de fecha 31 de enero de 2008 las que han llevado a la actora a permanecer en situación de incapacidad temporal durante una año y a iniciar una vez finalizado el plazo expediente de incapacidad, resuelto por la gestora la cual reconoció el grado de total, permaneciendo dichas dolencias sintomáticas, y solo tras sufrir las lesiones traumáticas en el referido accidente o sea la hernia L4-L5 y la fisura del anillo fibroso L5-s1 la actora comenzó a sufrir la limitación funcional que le ha llevado a la situación de incapacidad total al haberse descompensado toda la clínica, o sea que se unieron lesiones traumáticas a las dolencias previas asintomáticas y el cuadro clínico; y si esto es así no cabe sino concluir que la incapacidad permanente total a la que esta afecta la actora tiene su origen en el accidente de tráfico;

Por ello, deben estimarse las alegaciones de la recurrente, estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia.

En relación con el cambio de contingencia ( art 145 de la LPL ) La cuestión ha de plantearse partiendo de que la actora tiene reconocida una contingencia para la incapacidad temporal, y, si alguien tiene interés en sostener otra distinta, después de agotada la IT y tramitado el expediente de incapacidad permanente, es quien tiene que probar que, o bien existió error en esa calificación inicial porque no hubo trauma alguno, bien porque las dolencias por las que se le reconoce la incapacidad permanente son otras que las que motivaron en su día la IT calificada con una contingencia determinada.

Ninguna prueba se aporta por el INSS en tal sentido. Bien entendido que no se trata de asimilar o trasladar al accidente no laboral las presunciones del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social , sólo aplicable al accidente laboral. Sencillamente se produce un hecho, que es la calificación de accidente no laboral de una IT que se agota, se sigue el expediente e incapacidad permanente por las mismas lesiones, manteniéndose la referida calificación, hasta que súbitamente la Resolución sobre la IP declara enfermedad común. Dicha variación exigía una motivación acreditada, y la que ofrece el Juzgador de instancia no es ajustada a derecho, porque invierte la carga de la prueba en perjuicio de la demandante.

Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Esther r contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2010 por el juzgado de lo social nº 2 de los de la Coruña en los autos nº499/2009 seguidos a instancias de la actora contra el INSS y TGSS sobre incapacidad y contingencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en consecuencia estimando la demanda declaramos a la actora Dª Esther r afecta a una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al pago de las prestaciones correspondientes legalmente previstas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe