Sentencia SOCIAL Nº 3063/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000179
F.S.
Recurso de Suplicación: 1721/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 18 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3063/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pedro y Ajuntamiento de Manlleu frente a la Sentencia
del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 3 de abril de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº
47/2015 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA
PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-1-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra el Ayuntamiento de Manlleu y SE DECLARA PROCEDENTE la extinción acordada por el ente demandado con efectos del 19 de noviembre de 2014 por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO al ente demandado a abonar al demandante 10.905,98 euros en concepto de indemnización.

SE ABSUELVE al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Pedro y el Ayuntamiento de Manlleu suscribieron los siguientes contratos de trabajo: -15 de octubre de 1998. Contrato de duración determinada y a tiempo parcial para 'la recuperació dels espais verds i la col laboració amb els serveis de manteniment i neteja, segons el Pla d'Ocupació concertat per a treballadors desocupats amb el numero d'expedient NUM000 .' (Folio 580) -1 abril de 1999. Contrato de duración determinada con jornada de 35 horas semanales para 'donar un servei social d'informació i assesorament intercultural, subjecte a la subvenció de la Diputació.' (Folio 582) El citado contrato fue extinguido el 31 de diciembre de 1999. (Folio 585) Mediante decreto de alcaldía de fecha 2 de marzo de 2000 se resolvió 'nomenar com a personal eventual d'assessorament especial el senyor Juan Pedro per ocupar el lloc de treball de mediador intercultural, amb efectes des del dia 2 de març de 2000 i amb una retribució anual bruta de 2.192.302 ptes i una dedicació de 37 hores semanals. D'acord amb la normativa vigent, podrà ser separat lliurement en qualsevol moment del lloc que ocupa i cessarà automàticament quan es produexi el cessament del mandat de l'autoritat per a la qual presta la funció d'assessorament.' (Folios 587 y 588) El decreto de 18 de junio de 2003 resolvió 'nomenar com a personal eventual d'assessorament especial el senyor Juan Pedro per ocupar el lloc de treball de mediador de suport intercultural, amb efectes des del dia 18 de juny del 2003 i amb una retribució anual bruta de 19.000 euros i una dedicació de jornada completa. D'acord amb la normativa vigent, podrà ser separat lliurement en qualsevol moment del lloc que ocupa i cessarà automàticament quan es produexi el cessament del mandat de l'autoritat per a la qual presta la funció d'assessorament.' (Folios 589 y 590) Mediante decreto de 26 de abril de 2006 el demandante fue cesado como personal eventual de asesoramiento con efectos del día 30 de abril de 2006.

(Folios 591 y 592) Con posterioridad las partes firmaron los siguientes contratos laborales: -28 de abril de 2006 (fecha de inicio 1 de mayo de 2006). Contrato de duración determinada y a tiempo completo para cubrir temporalmente el puesto de mediador cultural 'durante el procés de selecció o promoció, per a la cobertura definitiva.' (Folios 594 y 595) En ese momento, tras la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento y la creación del puesto de trabajo de mediador cultural, el demandante no carecía de la titulación exigida ni tampoco cumple ese requisito en el momento actual. (Hecho no controvertido) El salario bruto mensual del actor, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, asciende a 1.932,49 euros y su categoría profesional es la mediador cultural. (Hechos no controvertidos) El demandante es representante legal de los trabajadores. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 26 de abril de 2006 se modificó la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento y se creó el puesto de trabajo de mediador cultural, reservado a personal laboral, ocupando una plaza del grupo asimilado C. También se modificó la plantilla de personal para crear la referida plaza. (Hechos no controvertidos)

TERCERO.- Mediante decreto de alcaldía de 2 de enero de 2014 se acordó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor consistentes en alterar su jornada laboral, horario y distribución del tiempo de trabajo, modificación que fue revocada posteriormente por el decreto dictado el 6 de marzo de 2014.

(Folios 598 a 604)

CUARTO.- El 18 de noviembre de 2014 el Ayuntamiento demandado resolvió: [...] Declarar la nul litat del contracte de treball temporal a temps complet subscrit entre l'Ajuntament de Manlleu i el Sr. Juan Pedro a partir del dia 1 de maig del 2006 - registrat a l'OTG de Vic el dia 3 de maig del 2006- amb la modalitat d'interinitat per procés selectiu, la vigència del qual estava prevista a partir del dia 1 de maig del 2006 i fins a la cobertura definitiva d'aquest lloc de treball, ja que el contracte es va subscriure amb el consentiment de l'Ajuntament basat en l'error greu, ja que el treballador va declarar en el contracte que el seu nivell d'estudis acabat era de Batxillerat, la qual cosa s'ha pogut constatar que no era certa, de forma que el treballador no tenia en el moment de subscriure el contracte de treball ni té actualment tampoc la titulació mínima exigida per poder ocupar interinament el lloc de treball vacant de la relació de llocs de treball, el qual és un requisit essencial per a poder ocupar aquesta plaça de la plantilla municipal.

Declarar resolta amb efectes 19 de novembre de 2014 la relació laboral subscrita a partir del dia 1 de maig del 2006 entre el Sr. Juan Pedro i l'Ajuntament de Manlleu, al mancar el contracte de treball subscrit de la validesa necessària per generar efectes entre les parts, al haver-se prestat el consentiment d'una de les parts -l'Alcaldia- sota error greu provocat per l'altra part, al no declarar la veracitat de la titulació acadèmica de què disposava.' (Folios 607 a 618) La resolución fue impugnada por el demandante. El 30 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda presentada por el actor. Posteriormente, el 14 de junio de 2016 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento y confirmó la resolución administrativa de 18 de noviembre de 2014. (Folios 656 a 660) La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye que 'el Ayuntamiento al iniciar el proceso de revisión de oficio no ha hecho otra cosa que cumplir estrictamente con la legalidad y cuando se manifiesta de forma indiscutible la existencia de un vicio de nulidad en el nombramiento de personal a su servicio, ha actuado con inmediatez. En este caso, la falta de la titulación exigida en el nombramiento de un funcionario, al ser aquélla un requisito esencial para ingresar en la Administración, constituye un acto contrario al ordenamiento jurídico que tiene su encaje en lo dispuesto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .' (Folio 659)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Ayuntamiento de Manlleu), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del AYUNTAMIENTO DE MANLLEU, invocando previamente motivo modificaciones derivadas de errores de transcripción en la sentencia.

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del antecedente segundo, que debe ser estimado debiendo hacer constar que : 'Una vez admitida a trámite la demanda se procedió a citar a las partes a los actos de conciliación y, en su caso, juicio para el 3 de marzo de 2016. ello no obstante, a petición de la actora, se suspendió el señalamiento, efectuándose el nuevo para el 25 de octubre de 2016, fecha ésta en que ambas partes, de común acuerdo solicitaron una nueva suspensión. La vista se celebró el 28 de febrero de 2017.' En segundo lugar, propone que se revise el hecho probado primero párrafo nueve por error de transcripción, lo que debe ser también estimado para hacer constar : 'En ese momento, tras la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento y la creación del puesto de trabajo de mediador cultural, el demandante carecía de la titulación exigida y tampoco cumple ese requisito en el momento actual. (Hecho no controvertido). ' Se alega como único motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas, en concreto de los arts. 53.b ) y los apartados 2 de sus arts. 9 y 20 así como el art. 80.1.c ) y d ) y 72 de la LRJS y los arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1278 del CC ; en relación con el art. 3.1.c) de la primera de las normas citadas.

La recurrente considera que la petición de indemnización se hizo en el escrito de aclaración a la demanda de 14 de octubre de 2016, fecha posterior a la demanda. No figura en la reclamación administrativa previa. No se trata de una aclaración, sino una modificación ampliatoria del suplico. Se conculca lo dispuesto en los arts. 80.c ) y d) de la LRJS , por lo que la magistrada no debió entrar en el tema. En segundo lugar, considera que la falta de titulación exigida para el puesto no es causa objetiva y no puede determinar mecánicamente la consecuencia indemnizatoria para tal situación estipulada. La falta de esa titulación requerida determina la nulidad de la contratación realizada a su amparo, lo mismo que la manifestación del empleado indicando que la ostenta cuando ello no es así y determina el error sustancial en la otra parte al realizar su contratación. Por el contrario, el despido objetivo requiere de contrato válido, cosa que aquí no acontece. El art. 9.2 sólo señala que en estos casos el trabajador tendrá derecho a la remuneración, no a la indemnización, pues no estamos ante una extinción objetiva de un contrato válido, por lo que la condena a aquélla no resulta conforme a derecho.

Sobre la cuestión planteada, debemos señalar que las partes quedan vinculadas por el planteamiento de litigio contenido en la reclamación administrativa previa y en su contestación, de manera que ni en la demanda ni en los trámites posteriores del proceso pueden introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

La vinculación por tanto se produce en cuanto a la causa de pedir y en cuanto a los hechos, pero no impide realizar en el proceso nuevas alegaciones y razonamientos jurídicos. Para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión y esa alteración no resulta apreciable cuando la variación afecta únicamente a la inclusión y cuantificación de las cantidades que se consideran devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda a la celebración del acto de juicio, introduciendo así una mera modificación accidental de lo pedido (TS 9-11-89 y 16-10- 90). Por las mismas razones hay que considerar que ese mismo cambio no constituye variación sustancial ( LRJS art.72 ), de manera que cuando se trata de reclamar cantidades que tengan la misma causa de pedir, el demandante puede ir ampliando la pretensión desde la fecha en que interpuso su solicitud o la reclamación previa , para incluir en la demanda o en el acto de la vista las devengadas con posterioridad.

En el caso de autos, consideramos que la petición realizada en escrito de ampliación de una indemnización para el caso de que no se estime la existencia de nulidad o improcedencia del despido que se reclama en la demanda, no constituye variación sustancial de la demanda ni produce indefensión a la recurrente pues es una consecuencia derivada de la desestimación de la demanda y ha podido ser conocida por aquélla con anterioridad a la fecha de juicio por lo que ha podido defenderse de dichas alegaciones.

En cuanto a las segundas alegaciones, debemos señalar que la Jurisprudencia ( STS/III 31/10/00 (Rec.

3765/96 ) EDJ 2000/35196, siguiendo la línea marcada por la STS/IV 10/03/99 (Rec. 138/98 )), ha señalado que las Administraciones públicas, en su esfera de actuación externa, se rigen por lo general por el Derecho administrativo, pero tienen también reconocida la posibilidad de ajustar una parte de dicha actuación a las normas del Derecho privado, bien sea este el civil o el laboral.

En tales casos deben diferenciarse de una parte, el acto jurídico perfeccionado o formalizado según las reglas del Derecho privado, y, de otra, la decisión administrativa por la que el ente público exterioriza su voluntad concurrente para perfeccionar dicho acto de Derecho privado.

Por ello, cuando se trata de la formalización de un contrato de trabajo por la Administración, deben también distinguirse esas dos facetas, la decisión administrativa por la que se selecciona a la persona con la que va convenir ese contrato de trabajo, y se manifiesta la voluntad de perfeccionarlo; y el vinculo contractual laboral posteriormente resultante, diferenciado de aquella previa decisión administrativa.

Dicha dualidad se proyecta también en el ámbito procesal de modo que la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias que en la materia puedan plantearse es también doble, correspondiendo al orden contencioso administrativo el conocimiento de las impugnaciones dirigidas contra el proceso administrativo de selección del trabajador y contra el acto de su designación y a la social los litigios que surjan en la dinámica del contrato de trabajo que nació a consecuencia de esa selección y designación.

Y respecto al ámbito laboral, aunque basadas en principios de Derecho civil, las reglas aplicables a la celebración del contrato de trabajo (condiciones de validez, forma y prueba), tienen en cuenta la especificidad de la relación laboral. Su validez se somete a las siguientes reglas: 1. Capacidad para contratar:- trabajador ;- empresario; 2. Libre consentimiento de las partes ; 3. Objeto cierto y causa lícita . Los vicios de consentimiento (error, violencia o dolo) pueden ser causa de la nulidad del contrato (TS 26-10-99) . En los casos de nulidad absoluta, los contratos carecen de toda validez (TS civil 8-3-94, EDJ 2079). Declarada la nulidad del contrato por faltar alguno de los elementos esenciales del mismo, el Derecho civil ordena que los contratantes se restituyan recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato (TSJ Aragón 8-5-00, EDJ 117488).

No obstante, el efecto restitutorio típico se matiza ante la imposibilidad de que esa restitución se lleve a cabo respecto de la prestación realizada por el trabajador, que no pierde su salario, y puede exigir la remuneración propia de un contrato válido, en evitación del enriquecimiento injusto del empresario. Asimismo, es de aplicación la normativa sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional como la de seguridad e higiene en el trabajo.

La posibilidad de exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido se interpreta en sentido estricto , esto es, sin que se adicione al elemento salarial ningún otro efecto ( TSJ La Rioja 15-4-96, Rec 81/96 ). En particular, se ha dicho que no cabe exigir al empresario la indemnización por extinción contractual (TSJ Cantabria 13-6- 00, EDJ 32522; TSJ Burgos 8-3-12, EDJ 30091); partidas de trámite (TSJ Madrid 2-2-00, EDJ 9805); o intereses devengados por razón de la demora en el pago del salario (JS Madrid núm 31, 8-4-05, Sent 122/05).

En este sentido, se ha afirmado que cuando el contrato, desde el primer momento, queda viciado de nulidad por concurrir en él error en la formación del consentimiento ( CC art.1265 ), no puede hablarse de despido, pues el mismo presupone siempre la existencia de un contrato de trabajo válido. En ese supuesto, en su caso, el trabajador puede reclamar por el trabajo que prestó la remuneración correspondiente y reclamar por el cauce legal oportuno los daños y perjuicios que la conducta de la empleadora le haya podido ocasionar, al contratarle sin comprobar antes suficientemente que reunía los requisitos exigidos para ello, entre ellos, la titulación requerida (TSJ Málaga 7-9-00, EDJ 36321; TSJ Cantabria 20-10-05, EDJ 196241).

En la STS de 24-2-14 se enjuicia un caso en el que el actor venía prestando servicios como bombero para AENA mediante diversos contratos temporales, tras haber sido incorporado a una bolsa de candidatos. En la convocatoria para integrarse en la misma se exigía ser titular de permiso de conducir, habiendo manifestado el actor que lo poseía, aunque lo obtuvo con posterioridad a su admisión en dicha bolsa y antes de su primera contratación. Cuatro años después la entidad le comunica la extinción del contrato por error en la admisión en la convocatoria. La Sala entendió que el error en el consentimiento de la empresa invalidó el contrato que declaró nulo .

Consideramos que de conformidad con el art. 9.2 del ET , el trabajador sólo puede exigir por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido, en evitación de un enriquecimiento injusto del empresario, pero no otros efectos propios del contrato de trabajo con causa lícita, como la indemnización porque ni de la legislación ni de la doctrina comunitaria ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 ) se infiere que ello sea posible en los contratos nulos. El recurso debe ser estimado para absolver a la recurrente de la condena indemnizatoria que se le ha puesto en la instancia.



SEGUNDO .- También interpone recurso de suplicación el letrado de Juan Pedro , invocando como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente pretende la adición de un hecho probado quinto, lo que debe ser desestimado al pretender introducir conjeturas que no se desprenden de los documentos que cita.

En el segundo motivo, la recurrente pretende la adición de un hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.

En el tercer motivo, la recurrente pretende la adición de un hecho probado séptimo, lo que debe ser desestimado al pretender introducir conjeturas que no se desprenden de los documentos que cita, ya constando que es representante legal de los trabajadores.



TERCERO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación del art. 1.1 del ET y la aplicación indebida del art. 1.3.g) del ET .

La recurrente considera que el actor ha tenido en el período de 2/3/2000 al 30/4/2006 una relación laboral con el ayuntamiento pues sus funciones han sido las mismas y su puesto no reviste ninguna característica que justifique su encuadramiento como personal de confianza. Se trata de una función propia de la estructura municipal. Nace a raíz de un proyecto impulsado por la Diputación y se consolida dentro del funcionamiento ordinario del Ayuntamiento. Una vez consolidado el único cambio que se produce es una definición más estricta del puesto a partir del año 2006. Si ha sido laboral en el primer contrato, también lo ha sido en lo sucesivo, pese a que se haya calificado de administrativo. Su relación ha sido laboral desde su primera contratación el 15/10/98 o, al menos desde su contratación como mediador intercultural el día 1/4/1999. Ello determina que no cabe la nulidad del contrato argumentada de contrario, sino que fue contratado antes y no mediante los actos que han sido declarados nulos. Ello no podría determinar la nulidad de la relación laboral, sino la posibilidad de proceder a su extinción por causas objetivas. Ello tendrá consecuencias en la calificación del despido y en la fijación del importe indemnizatorio.

Sobre la cuestión invocada, debemos empezar diciendo que los aspectos que determinan la existencia de relación laboral sobre los que se ha pronunciado la jurisprudencia de forma reiterada son los siguientes: 1. DEPENDENCIA : -para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador (junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( STS 20-09-84 , 10-11-83 ) - no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquel se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( STS 22-10-83 , 11-11-83 y 23-09-85 ) -los tribunales vienen declarando como indicios comunes de la dependencia: la asistencia al centro o al lugar de trabajo designado por el empresario y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empresario, que se encarga de programar su actividad, y a la inversa, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( STS 16- 12-2008 ) 2. AJENIDAD : -los servicios se prestan por el trabajador a otro que es empresario.

-se sostienen diferentes criterios para diferenciarla: a) ajenidad en los frutos : desde el momento de la producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador b) ajenidad en los riesgos: -el coste del trabajo corre a cargo del empresario -el fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio del empresario -sobre el empresario recae el resultado económico favorable o adverso , sin que el trabajador se vea afectado por el mismo ni exista participación suya en el riesgo económico.

( STS 15-2-91 , 29-10-90 , 16-03-92 , 31-03-97 , 29-12-99 ) -No obsta a la ajenidad en los riesgos la existencia de modalidades de retribución con cargo a los beneficios o a los resultados (participación en beneficios, comisiones, primas de rendimiento, destajos) en la medida en que se garantice al trabajador un salario mínimo.

-son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 16-12-08 ).

3. CARÁCTER PERSONALÍSIMO : - no puede considerarse laboral la prestación de servicios cuando es posible la sustitución personal sin consentimiento de la empresa (STS unif doctr. 17- 06-2010) 4. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO : Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia está el sometimiento al horario ( STS 12-12-07 ) no siempre se considera que el sometimiento a un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de la relación. Así, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS unif. Doctr. 25-01-00 ). Por otro lado, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista o rector ( STS unif doctr.

29-12-99 ), en igual sentido, la existencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS 9-1-98 ) 5. LUGAR DE TRABAJO: La existencia del contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia lo considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( STS 12-12-07 ).

6. RETRIBUCIÓN: Para que se presuma la existencia del contrato constituye un elemento imprescindible que la actividad se preste a cambio de una retribución del empresario cualquiera que sea su forma. ( STS 27-6-84 , 31-05-90 ). No es determinante la forma en que se percibe la retribución ( STS unif doctr 29-12-99 ).

7. EXCLUSIVIDAD : No constituye una nota necesaria, siempre que no medie pacto de plena dedicación ( STS 13-05-86 , 3-06-86 ) ni el otro trabajo implique concurrencia desleal ( STS 16-12-86 , 29-03-90 ) 8. ASIDUIDAD : Constituye un indicio que revela la existencia de una relación laboral; por el contrario, la brevedad de los servicios prestados constituye otro dato que puede excluir la calificación de la relación como laboral.

En el caso de autos, la recurrente ni alega ni se desprende de los hechos probados ninguna de las notas características para considerar que la relación laboral que unía al actor con el ayuntamiento en los años 1998 y 1999 haya continuado en los años 2000 a 2006. Tampoco podemos considerar que el actor haya ejercido las mismas funciones, por cuanto en el contrato de 15 de octubre de 1998, se le contrató para Ia recuperación de los espacios verdes y la colaboración con Ios servicios de mantenimiento y limpieza; en el contrato de 1 de abril de 1999 se le contrató para dar un servicio social de información y asesoramiento intercultural; y en cambio desde el año 2000 por decreto de alcaldía de 2 de marzo de 2000 se le nombra como personal eventual de asesoramiento 'especial' como mediador intercultural; por decreto de 18 de junio de 2003 se le nombra como personal eventual de asesoramiento 'especial' como mediador intercultural. Cierto es que el 28 de abril de 2006 con fecha de inicio de 1 de mayo de 2006 se le nombra como mediador cultural con contrato laboral, pero no podemos extraer de los hechos probados o los contratos sin más que desempeñase las mismas funciones que en los años 1998 y 1999. Tampoco que lo hiciera bajo régimen de dependencia y ajenidad del ayuntamiento. Ni se acreditan las restantes notas para considerar que estamos ante una relación laboral. El motivo debe ser desestimado.



CUARTO. - Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación del art. 53.1.b ) y 4 del ET . El ayuntamiento de Manlleu no ha puesto a disposición del actor la indemnización prevista en el art. 53.1.b) del ET , por lo que el despido debe considerarse improcedente por incumplimiento de este requisito esencial.

Tal y como se ha expuesto con anterioridad no estamos ante un despido, sino ante un contrato que ha sido declarado nulo por vicios del consentimiento de la empleadora, por lo que no es exigible el cumplimiento de los requisitos que se exigen para un despido. El motivo debe ser desestimado.



QUINTO. - Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación del art. 56.1 , 2 y 4 del ET .

Justificada la improcedencia del despido, el Sr . Juan Pedro era representante legal de tos trabajadores al tiempo de ser despedido, por lo que a él le corresponde la opción entre readmisión e indemnización; de acuerdo con el art. 56.

4 del ET.

Tampoco estas alegaciones deben ser estimadas, por cuanto al no existir despido, no procede la aplicación de los artículos que se invocan como inaplicados.

Por lo expuesto, el recurso interpuesto por el letrado del AYUNTAMIENTO DE MANLLEU debe ser estimado para revocar la condena al mismo que se ha efectuado en la instancia y desestimado el recurso interpuesto por el letrado de Juan Pedro .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Juan Pedro y estimando el interpuesto por el letrado del AYUNTAMIENTO DE MANLLEU contra la sentencia nº 89/2017 del juzgado social 2 de GRANOLLERS, autos 47/2015-D3, de fecha 3 de abril de 2017, debemos revocar la citada resolución para absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.