Sentencia Social Nº 3064/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 483/10 -AU- Sent.3064/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diez de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3064/2.011

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Muebles Bordonabe S.A. y por D. Gonzalo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 860/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Muebles Bordonabe S.A. contra D. Gonzalo, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecinueve de marzo de 2009, por el juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandado, D. Gonzalo, suscribió, el 4 de febrero de 2003, contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con Dª Camila, actuando en su condición de apoderada de la empresa demandante, para la prestación de servicios como comercial , estipulándose unas retribuciones mensuales totales de 3000 euros, distribuidas -se dice- en los siguientes conceptos: "salario base, plus convenio, RV y P.N.C.P.C.". El demandado y la empresa a través de su apoderado, D. Rafael, suscribieron un "Anexo al Contrato de Trabajo Registrado en el INEM" , fechado el 4 de febrero de 2003, en el que se recoge el siguiente acuerdo: "Que el trabajador percibirá una retribución anual de 28.914,30 euros repartidos en 15 pagas en concepto de Pacto de No Competencia Poscontractual, por lo que el trabajador no podrá prestar sus servicios en empresas de la competencia o del sector, en el plazo de dos años, evitando así la concurrencia desleal, y sometido el juicio de posible actuación a los tribunales competentes.". Empresa y demandado convinieron , asimismo, mediante Anexo al Contrato de Trabajo, de 28 de febrero de 2003, una retribución variable que oscilaría entre 6.000 y 24.000 euros, en función de un cuadro de objetivos (hasta 2.404.000 euros de ventas 6.000 euros de retribución variable, hasta 3.005.000 euros de ventas 12.000 euros de retribución variable, hasta 3.306.000 euros de ventas 18.000 euros de retribución variable y hasta 3.606.000 euros y siguientes de ventas 24.000 euros de retribución variable). Las condiciones de trabajo remitidas al demandado por D. Rafael, en nombre de la entidad demandante , en documento firmado el 20 de diciembre de 2002, se referían a un contrato de trabajo indefinido, categoría de Delegado Comercial en la zona de Madrid, remuneración fija en 15 pagas de 45.000 euros y remuneración variable según objetivos a concretar escalonadamente de hasta 24.000 euros por facturación anual en la zona de 3.606.073 euros.

SEGUNDO.- El Sr. Gonzalo vino prestando servicios como Delegado Comercial en al zona de Madrid desde febrero de 2003 hasta enero de 2004, habiendo sido nombrado en febrero de 2004 Director Comercial de la empresa accionante.

TERCERO,.- La empresa en los meses de febrero de 2003 a diciembre de 2004 vino satisfaciendo al demandado, entre sus retribuciones mensuales, la suma de 1.927,62 euros en concepto de P. N.C.P.C. , también en la paga extra de diciembre de 2003 y en las de marzo, julio y diciembre de 2004, habiéndole abonado en la paga extra de marzo de 2003 por tal concepto la suma de 1.750,92 euros y en la de julio la de 2003 la de 1.574 ,22 euros. Desde enero de 2005 hasta enero de 2007 la empresa satisfizo al trabajador en concepto de P. N.C.P.C. la cantidad mensual de 2.441,44 euros, incluidas las tres pagas extras de los años 2005 y 2006. El trabajador, en el año 2006, percibió unas retribuciones fijas que incluían, además del pacto no competencia postcontractual en cuantía de 2.441,44 euros, los siguientes conceptos: salario base ascendente a 1.056 euros , plus convenio ascendente a 314,98 euros, un complemento puesto de trabajo ascendente a 1.108,12 euros, una retribución voluntaria ascendente 748,08 euros y gastos de locomoción en cuantía de 751 ,27 euros. El demandado cobró también objetivos en importe de de 15.000 euros. En 2005, el actor percibió unas retribuciones fijas mensuales de 4.958 ,35 euros: 1.0008,60 euros de salario base, 300,84 euros de plus convenio , 48,08 euros de retribución voluntaria, 408,12 euros de complemento puesto de trabajo , 751,27 euros de gastos de locomoción y 2.441 ,44 euros de pacto no competencia postcontractual. En 2004, las retribuciones fijas mensuales percibidas por el demandado fueron de 4.406,37 euros: 979,20 euros de salario base, 292,08 euros de plus convenio, 48 ,08 euros de retribución voluntaria, 408 ,12 euros de complemento puesto de trabajo, 751,27 euros de gastos locomoción y 1.927,62 euros de pacto de no competencia postcontractual. En el año 2003 las retribuciones fijas mensuales del Sr. Gonzalo ascendieron a 3.000 euros: 778,50 euros de salario base, 245 ,80 euros de plus convenio, 48,08 euros de retribución voluntaria y 1.927,62 euros de pacto no competencia postcontractual.

CUARTO.- El trabajador cesó voluntariamente en la empresa el día 31 de enero de 2007.

QUINTO.- El 5 de febrero de 2007, el actor suscribió contrato de trabajo con al empresa Grupo Forma 5, S.L.U. para la prestación de servicios como Director Comercial, siendo las retribuciones fijas anuales convenidas de 96.000 euros (20.000 euros de salario base, 20.000 euros de complemento de puesto de trabajo, 20.000 euros de complemento de plena dedicación , 12.000 euros de ayuda a la vivienda y 24.000 euros de compensación por no concurrencia postcontractual) así como una retribución variable que en los tres primeros años alcanzaría, como máximo, el importe de 36.000 euros.

SEXTO.- Muebles Bordonabe, S.A. es una empresa familiar que se dedica a la fabricación y comercialización de mobiliario de oficina de segmento medio- alto, dirigida tanto al canal de distribución como a la venta directa, que siempre ha prestado una especial atención a la imagen corporativa (catálogos, pagina web) y al diseño -ha contado y cuenta con la colaboración de diseñadores externos- y que tiene una importante presencia internacional.

SEPTIMO.- Grupo Forma 5, S.L.U. es una empresa de dimensiones importantes , dedicada a distinto mobiliario, entre el que se incluye el de oficina que hasta 2007 fue de segmento bajo, habiendo iniciado en los últimos años un cambio de estrategia , lanzando productos de gama media, incrementando la venta directa, dando mayor preponderancia al diseño -iniciando la colaboración con diseñadores externos-, publicidad y a la imagen corporativa, intentando abriste paso en el mercado extranjero.

OCTAVO.- Muebles Bornabe, S.A. ha concurrido con Grupo Forma 5 ,SLU, en los años 2007 y 2008 en ofertas realizadas en las zonas de Madrid y Barcelona a clientes como Axa Wintertur, Abengoa, Aenor, Danone..., habiendo concursado Grupo Forma 5, SLU para la homologación del mobiliario de oficina a la Generalitat de Cataluña en el mobiliario de dirección, siendo La Generalitat un cliente estratégico de la actora. En ninguno de los supuestos Grupo Forma 5 obtuvo el proyecto ni tampoco la homologación de la Generalitat de Cataluña. Grupo Forma 5, SLU se ha introducido en el mercado de Dubai y de París a través de los distribuidores de Muebles Bornabe , S.A.

NOVENO.- D. Gonzalo, por su actividad al frente del Departamento Comercial, en continuo contacto con la Dirección de Muebles Bordonabe, S.A., conocía la política comercial de la empresa (precios, ofertas, líneas de descuento...), clientes , medios de distribución, publicidad etc...

DECIMO.- La entidad demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC el 13 de diciembre de 2007, habiéndose celebrado el acto el 15 de enero de 2008 , con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- La empresa actora y el trabajador demandado recurrieron en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la otra parte.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa actora interpuso demanda contra el trabajador codemandado en la que reclamaba que se le condenara a que le abonara la cantidad de 131055,52 ?, que es la cantidad que, mantiene, le abonó durante toda la relación laboral en concepto de pacto de no competencia postcontractual. La Sentencia desestimó la demanda , absolviendo al trabajador codemandado de la petición de condena aunque, no obstante, mantiene la existencia y validez del pacto de no competencia postcontractual , así como la adecuación de su importe en relación con el alcance de la obligación impuesta, a lo que se opuso el demandado en el acto del juicio.

Contra esa Sentencia desestimatoria formulan recurso de suplicación tanto el demandante como el demandado. La empresa recurrente formula en su recurso tres motivos, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que partiendo de la existencia y validez del pacto invocado declarada por la Sentencia que ahora recurre, denuncia, en síntesis, que la Sentencia ha infringido, al no reconocer la indemnización reclamada , el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el art. 1289 del Código Civil . Sostiene que pese a que en el pacto postcontractual suscrito por ambas partes, de fecha 4 de febrero de 2003, no se contempló expresamente la indemnización procedente para caso de que fuera incumplido por el trabajador, utilizando el criterio establecido en ese precepto no puede conducir a otra conclusión que no sea la de que el actor debía devolver las cantidades percibidas por el concepto de pacto de no competencia. En segundo lugar, denuncia que la Sentencia ha infringido el mismo precepto del Estatuto de los Trabajadores, esta vez en relación con lo dispuesto en los artículos 1274 , 1275 y 1278 del Código Civil, pues entiende que la solución adoptada por la Sentencia que recurre consagra el enriquecimiento injusto del demandado, que ha incumplido el pacto de no concurrencia, percibiendo las cantidades previstas por ese concepto , sin que ahora ello le comporte ningún perjuicio, manteniendo que ello equivale a que el citado pacto no tenga causa, en cuanto que no contemplaría compensación o contraprestación para una parte, por lo que devendría nulo. Y otro, en tercer lugar, en el que denuncia que la Sentencia ha infringido idéntico artículo del Estatuto de los Trabajadores, además del art. 9.1 de ese mismo texto legal , en relación con el art. 4.1, 1303 y 1306.2 del Código Civil, pues entiende que estos últimos preceptos deben aplicarse analógicamente para declarar la nulidad del acto y la devolución de lo percibido, en aplicación del mismo, por el trabajador codemandado.

Por su parte, el trabajador codemandado , pese a haber sido absuelto en la instancia, también presenta recurso de suplicación contra la Sentencia dictada, formulando dos primeros motivos con amparo en lo dispuesto en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que pretende la modificación de los hechos probados, y otros tres motivos con amparo procesal en lo dispuesto en el apartado c) de ese precepto, en los que denuncia que la Sentencia ha infringido el reiteradamente citado art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 7.2 y 1255 y siguientes del Código Civil, pues considera que, frente a lo mantenido en esa resolución las cantidades acordadas en el pacto de no competencia no eran sino salariales , no compensando la obligación adquirida en ese pacto. En relación también, con los artículos 1281, 1288 y 1261 del Código Civil, negando que la cláusula del Anexo firmado por ambas partes el 4 de febrero de 2003 fuera un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Y por último, el mismo precepto del E.T. en relación con el art. 1306 del Código Civil, mantiene que el pacto era abusivo y fraudulento, de manera que debe declararse nulo, pero sin que pueda afectar al trabajador esa nulidad , razonando que el contrato suscrito por las partes, y los anexos al mismo, alteraban sustancialmente la oferta realizada por la empresa el 20 de diciembre de 2002, en perjuicio del trabajador, en un momento en que su posición era más débil, al haberse incorporado a la empresa, y por no tratarse propiamente de un pacto de no competencia , por las razones indicadas en los motivos anteriores, debía declararse nula , con los efectos previstos en el art. 1306 del Código Civil . Por su parte, la empresa accionante, en la impugnación de este recurso, niega la legitimación para recurrir del trabajador demandado, pues entiende que, absuelto de la demanda, no tiene interés efectivo para presentar recurso de suplicación contra la Sentencia que no le impone ninguna carga.

SEGUNDO.- Lo primero que debe examinar esta Sala es la cuestión relativa a la legitimación activa del demandado para presentar recurso de suplicación contra la Sentencia que desestimó la demanda del actor y le absolvió de las peticiones formuladas en su contra.

Es cierto, como mantiene el demandante en el escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado, que el T.S. ha mantenido la necesidad de que exista un gravamen o perjuicio real y efectivo , no meramente teórico, para la parte que lo formula, de manera que sólo está legitimada para recurrir la parte que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la sentencia que se recurre. Así, la doctrina de casación se resume en la Sentencia del Alto Tribunal de 26-4-1999, la cual se remite a las de 17 de julio, 9 de octubre y 18 de noviembre de 1982, 13 de febrero de 1984, 18 de abril de 1985, 3 y 20 de marzo de 1987 y 11 de abril de 1991 , doctrina según la cual, "sólo deben de gozar de legitimación para interponer recursos contra las Sentencias, los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por aquéllas, pues son los únicos que tienen interés legítimo, de modo que sólo el perjuicio genera interés. [...] de modo que se exigen dos requisitos para poder recurrir: haber sido parte en el pleito y posibles perjuicios derivados de la solución que se recurre.

La valoración de la existencia de posibles perjuicios derivados de Sentencia absolutoria para el recurrente, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes los combate. Y ha de partirse de la base de que las Sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto. Debe pues valorarse cuándo puede perjudicar de manera indirecta. Esta Sala ha reconocido la existencia de este posible perjuicio cuando la Sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia que le había sido alegada ( Sentencias de 2 y 18 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990 ) cuando la recurrida califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza jurídica ( Sentencia de 28 de mayo de 1992 ) o finalmente cuando recurre la parte contraria y para prevenir los efectos de la eventual prosperidad del recurso adverso ( Sentencias de 22 de julio de 1993 y 31 de octubre de 1996 ) . Nunca se ha aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales , sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir.". Es decir, que el criterio inicial ha sido flexibilizado para permitir el recurso a la parte a la que se han desestimado alguna de sus peticiones , ya que "el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la Resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.004 ), y ello con independencia de la posición procesal que ocupe. Siguiendo estos criterios, es obvio que el demandado sí está legitimado para presentar recurso de suplicación contra la Sentencia que, aunque lo absolvió de las peticiones formuladas en su contra, admitió la existencia y validez del pacto de no competencia postcontractual, así como la adecuación de su importe en relación con el alcance de la obligación impuesta, a lo que se opuso en el acto del juicio , de manera que podría ser perjudicado, de no recurrir estas decisiones, ante la posibilidad de que el recurso presentado por la demandante, que parte de aquellas declaraciones, fuera estimado , de manera que resultaría condenado el demandado sobre la base de la existencia y validez de un pacto que ha negado en el momento procesal oportuno. Es decir, que habría quedado reducida la cuestión a resolver en suplicación a uno sólo de los aspectos debatidos en acto del juicio, la de si procede condenar al demandado a una indemnización por el pacto de no competencia postcontractual que, sostiene, suscribió con el demandado, pero no a los presupuestos que servirían de base a esa declaración, como son la propia existencia y validez del invocado pacto. Por tanto , es claro el interés del demandado para la presentación de recurso de suplicación contra la Sentencia dictada en la instancia para prevenir los efectos de una eventual estimación de la tesis mantenida por el actor en su recurso, de lo que resulta que está legitimado activamente para presentar el recurso de suplicación formulado, lo que debe conllevar que sea examinado y resuelto en esta Sentencia. Este criterio jurisprudencial ha sido consagrado normativamente con la aprobación de la nueva Ley 36/2011 , de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en vigor a partir del 12 de diciembre de 2011que en el art. 17.5 establece que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores".

TERCERO.- Lo primero que ha de ser resuelto por esta Sala son los motivos formulados por el demandado con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pues la solución de los motivos deducidos por ambos recurrentes con amparo en el apartado c) de ese precepto han de ser solucionados conforme a los hechos probados que resulten definitivamente tras la solución de esos motivos.

En el primero de los destinados a la modificación fáctica, el demandado recurrente propone que se modifique el Hecho Probado Tercero, a fin de que se supriman las referencias al abono de las pagas extraordinarias que se contienen, y se haga constar que "las pagas extraordinarias del trabajador recogen los conceptos de P. Navidad , P. San José, P. Verano, y no contienen referencia alguna a P.N.C.P.C.". No procede acceder a lo solicitado , pues de las nóminas que cita el recurrente en apoyo de su pretensión no resulta, sin género de dudas y sin contradicción, que la Juzgadora haya cometido error alguno en la valoración del la prueba , ya que una cosa es la denominación de la paga extraordinaria -Navidad, San José y Verano-, y otra distinta los conceptos que las integran, de manera que no constando especificados en las nóminas correspondientes a las extraordinarias esos conceptos, no significa que sea errónea la conclusión, a la que ha llegado tras la valoración de la prueba practicada, de que estas , que son de la misma cuantía que las mensualidades ordinarias, incluyen los mismos conceptos.

En segundo término , pretende que se incorpore al Hecho Probado Cuarto que "En fecha 4 de enero de 2007 , Muebles Bordonabe S.A., remitió por vía telemática a su Delegación de Madrid modelo de "CLÁUSULAS ADICIONALES" a contrato de trabajo, que contiene "PACTO DE NO COMPETENCIA PARA DESPUÉS DE EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL" , cuyo contenido se da por reproducido íntegramente". Ese documento es un fax, que no aparece firmado, que no consta quién lo enviara, ni con qué finalidad o motivo, por lo que consignar lo que refiere el recurrente carece de relevancia alguna para la solución del recurso, ya que no consta que pretendiera hacerse de aplicación a la relación entre las partes de este proceso, o de qué forma le pueden afectar las consideraciones que en ese fax se realizan sobre el pacto de no competencia que en el mismo se menciona.

CUARTO.- Ahora debemos pasar a resolver los motivos que se formulan con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral. Primero resolveremos los contenidos en el recurso del demandado y después los de la empresa actora, puesto que los primeros se refieren, como ya hemos indicado , a la existencia y validez del pacto de no competencia postcontractual, que es presupuesto previo para la indemnización reclamada en la demanda, siendo la procedencia de esta la que se defiende en los motivos de recurso.

Advertimos desde este momento que, como bien saben las partes , esta Sala , en la solución de los motivos de denuncia de infracción jurídica, solamente puede tener en consideración los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre , y no otros de los que pueden partir como ciertos cada una de las partes en sus recursos pero que ni siquiera han intentado que se incorporen al relato fáctico por el cauce adecuado.

En el primero de los formulados con el indicado amparo procesal, el demandado recurrente denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 7.2, 1255 y siguientes del Código Civil . Mantiene que la cantidad percibida en concepto de pacto de no competencia es salarial, no indemnizatoria, es decir, que encubre una parte del salario y no obedece a indemnizar ningún pacto de no competencia postcontractual. Ciertamente , llama la atención que de una retribución fija inicialmente fijada en la cantidad de 45000,00 ? anuales, divididos en quince pagas, más unas variables pactadas que oscilaban entre los 6000,00 y los 24000,00 ?, 28914,30 ? se atribuyeran en el Anexo al contrato de trabajo a un pacto de no competencia postcontractual, después de que en el contrato registrado en el INEM se recogiera globalmente que el salario acordado era de 3000 ,00 ? mensuales distribuido en los conceptos de "salario base, plus convenio, RV y P.N.C.P.C.". Desde este momento se puede anunciar que no parece que la cantidad acordada por este concepto sea adecuada en relación a la obligación impuesta al trabajador en ese pacto. Pero ello no permite, sin más, entender que esa clausula de no competencia carezca de causa , o que esa causa expresada fuera falsa, determinando su nulidad. Sin perjuicio de la calificación que merezca la causa, que después realizaremos , parece indudable que no hay ausencia de causa en la cláusula incorporada como Anexo al contrato de trabajo, como realidad objetiva, previa y exterior a la celebración del contrato, que es tanto la obligación de no competencia poscontractual como la indemnización que se percibe por el trabajador a consecuencia de la obligación asumida, sea o no adecuada en los términos que se utilizan en el art. 21.2 del E.T . Por tanto, no podemos sino desestimar este primer motivo de denuncia jurídica formulado por el demandado recurrente.

QUINTO.- En el segundo motivo que formula el demandado con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1281 , 1288 y 1261 del Código Civil . Mantiene que los términos del contrato son claros, y que permiten deducir que lo que se establece en el Anexo al contrato de trabajo de 4 de febrero de 2003 es una cláusula de no concurrencia por dos años vigente el contrato, y no una cláusula de no competencia postcontractual.

Como bien dice la Juzgadora en la Sentencia que ahora se recurre en el Fundamento de derecho Segundo de la Sentencia, la clausula discutida no es del todo acertada. Pero ello no puede conllevar que se deba interpretar en el sentido propuesto por el demandado. En efecto, en esa cláusula se dice que como consecuencia del pacto "el trabajador no podrá prestar sus servicios en empresas de la competencia o del sector, en el plazo de dos años , evitando así la concurrencia desleal". Y aunque efectivamente no se fija expresamente el momento temporal desde el que se han de contar los dos años que se establecen como duración del pacto, y se habla de "concurrencia", que además de ser el término utilizado por el art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores para referirse a la prestación simultanea de servicios para varios empresarios, significa , según el DRAE, dicho de diferentes personas, el hecho de juntarse en un mismo lugar o tiempo, lo que parece apuntar en aquella dirección, la referencia expresa en el pacto a que se trata de un "Pacto de no Competencia Poscontractual" parece que no deja lugar a dudas sobre que se trata que ha de un pacto que impone al trabajador la obligación de no competencia para una vez que se extinga el contrato. La interpretación que realiza el recurrente llevaría al absurdo, de entenderse, como él hace , que el pacto se refería a los dos años posteriores a la concertación del contrato, de que la contraprestación acordada por la plena dedicación, que es lo que parece que entiende el recurrente que se establecía en el pacto, se extendiera durante toda la vida contractual y la plena dedicación mediante compensación económica sólo durante los dos primeros años. Y desde luego, mal podría entenderse que, con ese pacto , se pretendiera legitimar la "concurrencia desleal", prohibida en el art. 21.1 del E.T ., trascurrido el plazo señalado. No cabe duda, en atención a los criterios expuestos, sobre cuál fue la voluntad de los contratantes, por lo que no cabe la interpretación restrictiva propugnada por el recurrente. Por tanto, compartimos la conclusión adoptada por la Sentencia recurrida, que no ha cometido la infracción que denuncia el recurrente, lo que conlleva , igualmente, la desestimación de este motivo.

SEXTO.- En el siguiente motivo que formula con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, con carácter subsidiario a los anteriores, el demandado denuncia que la Sentencia ha infringido, por interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 21.2 del E.T . en relación con el art. 1306,2 del Código Civil y concordantes. Mantiene que la cláusula del Anexo que estamos debatiendo, debe ser declarada nula por resultar imputable a causa torpe a la empleadora , que actuó de forma manifiestamente abusiva, al apartarse en el contrato de los términos de la oferta firmada el 20 de diciembre de 2002. Pero el artículo invocado no determina la declaración de nulidad de la cláusula, por no devenir de su ilicitud, sino la exención al contratante ajeno a la causa torpe de la obligación de cumplir lo que se hubiera obligado en esa cláusula, pudiendo exigir de la otra parte el cumplimiento de la obligación para ella estipulada. Por tanto, se puede tratar como una causa de oposición al recurso interpuesto por la empresa actora, que se dirigen a combatir la decisión de la Sentencia de no imponer al demandado la obligación de indemnizar a la empresa por incumplimiento del pacto que se considera válido.

Según se declara probado por la Sentencia recurrida al final del Hecho Probado Primero , "Las condiciones de trabajo remitidas al demandado por D. Rafael, en nombre de la entidad demandante , en documento firmado el 20 de diciembre de 2002, se referían a un contrato de trabajo indefinido, categoría de Delegado Comercial en la zona de Madrid, remuneración fija en 15 pagas de 45.000 euros y remuneración variable según objetivos a concretar escalonadamente de hasta 24.000 euros por facturación anual en la zona de 3.606.073 euros". Finalmente, el 4 de febrero de 2003 suscribieron el contrato en el que una parte sustancial de esa retribución anual, en concreto 28914,30 ?, se atribuye al Pacto de No Competencia Poscontractual que ahora venimos analizando.

El principio de autonomía de la voluntad se manifiesta en el contrato en un doble sentido: en la libertad de los sujetos en celebrar o no un contrato y en la libertad de fijar sus elementos y su contenido. En este segundo sentido se pronuncia el art. 1255 del Código Civil cuando establece que "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente , siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público". Pero lo que es cierto es que en el contrato de trabajo no es igualitaria la posición del trabajador y la empresa, más aún cuando al trabajador se le ha situado en una posición de especial debilidad por la actuación del empresario. Esta situación de debilidad se deduce, como en este caso, cuando se realiza una oferta, que aceptada por un trabajador en la creencia de la actuación de buena fe por la otra parte, deja su anterior trabajo, como aparece indiscutido , para incorporarse a la empresa oferente que, cuando va a iniciar la relación laboral, le sorprende con una modificación sustancial de los términos en los que se realizó la oferta. El problema viene dado porque en el contrato de trabajo definitivamente suscrito por las partes no coincide exactamente con los términos de la oferta realizada previamente por la empresa, porque si bien la indemnización por pacto de no competencia puede incluirse en el término "remuneración", mal casa con la calificación como "fija", es decir, en la acepción segunda del Diccionario de la RAE , relativa al sueldo, como "Permanentemente establecido sobre reglas determinadas , y no expuesto a movimiento o alteración", en cuanto que por definición, la correspondiente retribución está sometida al cumplimiento incierto y futuro de una determinada obligación. Por tanto, los términos del contrato de trabajo alteraron sustancialmente las condiciones ofertadas, y desde luego la autonomía de la voluntad del trabajador estaba fuertemente condicionada por las circunstancias creadas tras la aceptación de la inicial oferta empresarial. Ese dato no puede significar, como ya dijimos más arriba, que la cláusula controvertida carezca de causa. Pero esta Sala entiende que, por el contrario , si debe llevar a calificarla como causa torpe. La causa torpe ha sido doctrinalmente definida como aquella que, por sus motivos o por la finalidad que se persigue, apunta a la inmoralidad de una contraprestación o a las buenas costumbres, de manera que resulte proporcionada la pena de la privación de la restitución. Y desde luego, esta Sala entiende que la conducta abusiva de la empresa , imponiendo al trabajador unas condiciones distintas a las inicialmente ofertadas por la empresa y aceptadas por el trabajador, aceptación que se deduce de su disposición a incorporarse a la empresa después de dejar un trabajo anterior, y cuando este se encontraba, por esta razón, en una posición de especial desigualdad, de manera que una parte muy importante de la prometida "retribución fija" se convierte en una compensación por la suscripción de un pacto de no competencia postcontractual, a la que no se hacía referencia alguna , privan de moralidad a la verdadera causa de su inclusión, y por tanto ha de reputarse como causa torpe, imputable únicamente a la empresa beneficiada por al misma. Y una vez determinada esa condición , la consecuencia no puede ser otra que la indicada en el apartado segundo del art. 1306 del Código Civil, que dispone respecto a la causa torpe que "Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá este repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". Lo que conlleva que a pesar del incumplimiento por el demandado del pacto de no concurrencia postcontractual, este no venga obligado a restituir la consecuencia que en el contrato se fijó para compensarlo.

Por tanto, y por esas razones , es correcta la solución absolutoria adoptada por la Sentencia recurrida, y no por las razones expuestas en la misma, en cuanto que esta Sala entiende , como se razona en la Sentencia del T.S.J.. de País Vasco de 30 de junio de 2009, que lo que se trata de evitar con esa estipulación es el perjuicio que puede suponer la utilización por el trabajador del bagaje profesional adquirido en la empresa (conocimientos, experiencia , contactos, etc.), en otra que realiza una actividad con la que entra en competencia, o en una empresa cliente, y su incumplimiento autoriza al empresario, con arreglo a lo pactado, a reclamar , no los concretos daños y perjuicios derivados de su inobservancia, que debería demostrar y cuantificar y no estarían sujetos a ningún límite cuantitativo , sino las cantidades satisfechas al trabajador con la finalidad de compensar la dificultad de encontrar otro empleo a lo largo del período de prohibición de competencia , cuya percepción, como consecuencia de sus actos posteriores, queda desprovista de justa causa , al haberse incorporado, dentro del plazo convenido, a otra empresa del sector, para seguir prestando iguales servicios en la misma principal, y, posteriormente, a esta última. Por tanto, llevaría razón la empresa recurrente en el primer motivo del recurso, que no obstante no podría dar lugar a la estimación del mismo , dado que, por lo dicho anteriormente, con lo que quedan contEstados los dos siguientes motivos de su recurso, la causa de la cláusula de no competencia poscontractual es una causa torpe , con las consecuencias ya indicadas. En consecuencia , se desestima su recurso, confirmando el fallo de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Muebles Bordonabe S.A. contra la Sentencia dictada el 19 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla, recaída en autos sobre reclamación de cantidad , promovidos por la recurrente contra D. Gonzalo, y estimando el recurso interpuesto por éste en los términos fijados más arriba, que no obstante no alteran los términos del fallo de la sentencia recurrida, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0483-10 , especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.