Sentencia Social Nº 3067/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4532/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004694

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004532 /2013-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000939 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Constancio

Abogado/a:MARIA SONSOLES DIZ GAMALLO

Recurrido/s:FOGASA

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4532/2013, formalizado por el/la la letrada Dª Sonsoles Diz Gamallo, en nombre y representación de D. Constancio , contra la sentencia número 341/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 939/2012, seguidos a instancia de D. Constancio frente al FOGASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Constancio presentó demanda contra EL FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 341/2013, de fecha cinco de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Constancio , mayor de edad y con D. N. 1. número NUM000 , prestó servicios para la empresa Areastui Florida, S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el día 1 de septiembre de 2.006, con la categoría profesional de conductor mecánico y un salario mensual de 1.163'59 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, cesando el día 31 de diciembre de 2.009.//Segundo.- Mediante sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 22 de septiembre de 2010 en el procedimiento número 601/2010 se condenó a la citada empresa a

que le abonase al referido trabajador las siguientes cantidades por los conceptos que a continuación se indican: 1.163'59 euros cada mes por los de octubre a diciembre de 2.009, totalizando la cantidad de 3.490'77 euros.//Tercero.- Instada la ejecución por el trabajador el día 8 de octubre de 2010, fue despachada mediante auto de fecha 21 de octubre.//Cuarto.- El día 18 de marzo de 2011 el actor solicit6 del Fondo de Garantía Salarial el abono de las referidas cantidades, que le fue denegado mediante resolución de fecha 16 de diciembre al no figurar su crédito incluido en la lista de acreedores del concurso.//Quinto.- No consta insolvencia empresarial y la empresa fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra mediante auto de fecha 25 de octubre de 2010 , no habiendo incluido en su lista de acreedores el crédito del demandante.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Constancio frente al Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Constancio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/12/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Constancio frente al fondo de garantía salarial y absolvió a este de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciado en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que levaría el ordinal sexto con el siguiente texto : 'El trabajador no pudo en su día comunicar el crédito judicialmente reconocido a su favor porque cuando tuvo conocimiento de la existencia del concurso ya había transcurrido el plazo legalmente establecido para dicha notificación'.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente tenor :' 'desde la fecha de solicitud de prestaciones presentada por el trabajador ante el FOGASA, el día 18 de marzo de 2011, hasta que fue requerido por esta para la subsanación de su solicitud el 8 de noviembre transcurrieron mas de tres meses'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificaciones/adiciones interesada respecto de la primera la sala estima la sala que no ha de prosperar por cuanto que incluyen matices que nada aportan y carecer de trascendencia a efectos de alterar el sentido del fallo. Pero respecto de la segunda si debe prosperar al tener trascendencia para el sentido del fallo si bien, la fecha de la solicitud al FOGASA de las prestaciones salariales y la fecha de denegación por resolución del FOGASA ya consta en el relato factico de la sentencia recurrida.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 33 del ET en sus apartados 1 , 2 y 3 del ET en la redacción vigente a la fecha de la solicitud de las prestaciones, al no ser de aplicación la reforma establecida por el artículo único 120 de la ley 28/2011 de 10 de octubre de reforma de la ley concursal ; por aplicación indebida o interpretación errónea del artículo 16-3 del real decreto 505/1985 sobre organización y funcionamiento del FOGASA y por infracción de la jurisprudencia que interpreta tales normas.

Y en el tercer motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 42 y 43 de la ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en relación con el articulom 22.4 y 28.7 del RD 505/1985 de 6 de marzo sobre organización y funcionamiento del fondo de garantía salarial en relación con el artículo 22.1 del ET en relación con el art 26 de la misma ley , alegando en esencia que teniendo en cuenta que la resolución administrativa impugnada judicialmente se ha dictado ocho meses después de presentada la correspondiente solicitud, esta debe ser estimada por efecto del silencio administrativo.

Pues bien por razones de técnica jurídica es necesario comenzar por el examen de este tercer motivo del recurso, y en este sentido la cuestión debatida radica en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono de las prestaciones salariales efectuada en 18 de marzo de 2011, cuando la resolución expresa del FOGASA se dicta en un plazo superior al de tres meses a que se refiere el RD 505/1985 y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo.

Y resolviendo esta cuestión el TS en sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 señala que La cuestión debatida consiste en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 ET , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Aquella disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Por todo ello, se reconoce el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada, por ser denegatoria de la petición., añadiendo el citado tribunal que :' .. El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición...'

Pues bien aplicando el anterior criterio señalado por el TS al supuesto de autos procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia reconociendo el derecho del actor a la prestación salarial solicitada, al operar el silencio positivo, el 18 de junio de 2011 careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada en fecha de 16 de diciembre de 2011 ;por lo que no procede entrara ya a examinar el primer motivo de denuncia jurídica planteado.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Constancio contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 939/2012 seguidos a instancias del actor contra el fondo de garantía salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y reconociendo el derecho del actor a la prestación salarial solicitada, al operar el silencio positivo ,el 18 de junio de 2011 careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada en fecha de 16 de diciembre de 2011 .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.