Sentencia Social Nº 3068/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2276/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0014135

js

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3068/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Isolux Wat, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 30.12.2005 dictada en el procedimiento nº 368/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Hormigones y Encofrados para Obra Pública S.L., Sistemas de Seguridad Colectiva, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Valentín y Grupo de Servicios para Obra Pública e Infraestructuras Gestión de Edificación, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por ISOLUX WAT SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Hormigones y Encofrados para Obra Pública, SL, Grupo de Servicios para Obra Pública e Infraestructuras Gestión de Edificación SA, Sistemas de Seguridad Colectiva SL, y D. Valentín , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y manteniendo la resolución administrativa.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- D. Valentín , inició prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Hormigones y Encofrados para Obra Pública SL, como Encofrador en fecha 28.08.2000.

2.- En fecha 11.10.2000 D. Valentín se hallaba trabajando en la obra sita en las calles Aneto, Montsant y Montmayor, en la tercera planta, realizando el encofrado de un pilar, cuando pisó el voladizo que sobresalía del forjado y que estaba formado por tablones de madera clavados a la estructura del edificio, y se rompió uno de los tablones, cayendo el trabajador al vacío hasta el suelo de la planta del parking, unos diez metros.

3.- La promotora de la obra citada era el Institut Català del Sol (INCASOL), que había contratado la construcción de la obra con ISOLUX WAT SA, y ésta a su vez había subcontratado los trabajos de encofrado con Hormigones y Encofrados para Obra Pública SL.

4.- La empresa Hormigones y Encofrados para Obra Pública, SL, cesó en su actividad, apareciendo su Administrador y propietario como Administrador de una nueva empresa, Grupo de Servicios para Obra Pública e Infraestructuras Gestión de Edificación, SA.

5.- En el momento del accidente el trabajador no llevaba puesto cinturón de seguridad.

6.- La empresa Isolux Wat, SA dispone de Evaluación de riesgos y plan de seguridad de la obra.

7.- Existe documento de entrega de equipos de protección personal de la empresa Isolux Wat, SA al trabajador Valentín , firmado por el mismo.

8.- La empresa Sistemas de Seguridad Colectiva SL, era la empresa encargada de suministrar y colocar los elementos de seguridad en la obra.

9.- La empresa no comunicó en tiempo y forma a la Inspección de Trabajo el accidente sufrido por Valentín .

10.- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo a instancia del trabajador Valentín , y se emitió informe de fecha 20.3.2002, levantándose acta de infracción contra la empresa Hormigones y encofrados para Obra Pública, SL, con la responsabilidad solidaria de Isolux Wat, SA, que constan aportados en la documental de la parte actora y en el expediente administrativo, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

11.- En fecha 3.5.2002 se recibió en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona escrito de iniciación de actuaciones presentado por la Inspección de trabajo, para determinar la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo de fecha 11.10.2000, y se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dando traslado para alegaciones a las partes.

12. La empresa Isolux Wat, SA, en su escrito de alegaciones de 4.6.2002 solicitó que se suspendiera el expediente administrativo al hallarse en curso un procedimiento penal sobre los mismos hechos, y hasta que se pronunciaran los tribunales penales, solicitud que fue atendida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social suspendiendo el expediente administrativo en fecha 11.7.2002.

13.- En fecha 29.11.2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que se acordaba declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas e higiene en el trabajo en el accidente de 11.10.2000 por Valentín y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Hormigones y Encofrados para Obra Pública, responsable del accidente, y solidariamente, a las empresas Grupo de Servicios para Obra Pública e Infraestructuras Gestión de Edificación SA e Isolux Wat SA.

14.- Formulada reclamación previa por la empresa Isolux Wat, SA en la que se alegaba que el expediente administrativo debía mantenerse suspendido hasta que se resolviera el procedimiento penal, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5.4.2005.

15.- Por los hechos del accidente sufrido por el trabajador Valentín se sigue procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción 30 de esta ciudad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que de las partes contrarias a las que se dió traslado, los codemandados " Valentín " y "Sistemas de Seguridad Colectiva SL" lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS el 3/5/2002 inició un expediente de recargo de prestaciones, del que dio traslado a las partes a fin de que formularan alegaciones; la empresa recurrente comunicó la existencia de un procedimiento penal por los mismos hechos y solicitó la suspensión del trámite del expediente, lo que efectivamente se hizo por la Gestora. En este escrito la empresa terminaba solicitando que tras el pronunciamiento de los tribunales penales se concediera "en su momento un nuevo plazo para la presentación de alegaciones, y me sea notificada".

El 5/4/2005, sin comunicar previamente el alzamiento de la suspensión y sin que conste que se hubiera resuelto el proceso penal, el INSS dictó resolución por la que imponía el recargo de prestaciones a la recurrente, entre otras afectadas solidariamente. En la resolución no hacía mención alguna a la causa por la que se dictaba la resolución, en contra del acuerdo de suspensión inicialmente adoptado y se advertía que contra la misma podía interponerse reclamación previa. La empresa interpuso tal recurso en el que se limitaba a mencionar que se había acordado la suspensión del expediente, y que no había recaído aún sentencia firme, por lo que terminaba solicitando que se dejara sin efecto la resolución dictada y continuara la suspensión tal como fue acordado, "concediéndose en su momento un nuevo plazo para presentación de alegaciones".

El INSS dictó resolución el 5/4/2005 en que desestimaba la reclamación previa en base a que la STS 17/5/2004 había declarado que no podía suspenderse el expediente administrativo de imposición de recargo por el hecho de estar en trámite un procedimiento penal, por falta de mandato suficiente del art. 16.2 OM 18/1/1996 y por no ser aplicable el art. 3.2 del RDLeg. 5/2000 , que se refiere únicamente a la imposición de sanciones administrativas.

Ante tal resolución que finalizaba la vía administrativa, la empresa interpuso demanda en la que articulaba hasta 9 motivos, entre ellos sobre la procedencia o no del recargo, que no fueron resueltos por la sentencia al entender que solamente podía resolver el de la procedencia o no de la suspensión, al ser el único alegado en la reclamación previa, por mandato del art. 71.1 LPL , según el que en la demanda la parte no podrá introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa.

Contra tal resolución la empresa recurre ahora en suplicación solicitando en primer lugar la nulidad de la sentencia dictada. Alega la recurrente que sin resolución alguna de que se levantaba la suspensión del expediente se dictó la resolución imponiendo el recargo de prestaciones; "a la vista de este hecho, mi representada entendiendo que se trataba de un error administrativo, formuló reclamación previa 'recordando'que en el citado expediente existía concurrencia con el orden jurisdiccional penal, como ya se había indicado en el mismo y se había acordado la suspensión. ... de esta forma se nos ha situado por parte de la administración demandada en notoria indefensión que ha sido autorizada y permitida por el Juzgado toda vez que, sin alzar la suspensión acordada en su día y facultarnos la posibilidad de formular nuevos motivos contra el expediente, dictó una resolución imponiendo el recargo. A la vista de la misma, entendiendo que se trató de un error, se formuló reclamación previa recordando este extremo y se desestimó". Termina alegando que tal actuación supone una incongruencia omisiva por no haberse resuelto todas las cuestiones propuestas, por lo que termina solicitando la anulación de la sentencia, a fin de que resolviendo todos los motivos propuestos, o al menos el 4º sobre la caducidad del expediente.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, por habérsele privado de medios de alegación o prueba que limiten la posibilidad de sostener su pretensión, siempre que se haya efectuado la correspondiente protesta, de haberse producido la infracción en tiempo hábil para poder efectuarla. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta (SSTC 135/1986, 98/1987, 41/1989; 207/1989; 145/1990, 6/1992 y 289/1993, entre otras ). Igualmente ha declarado que « para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" (Auto de 15 enero 1996 ) y "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (STC 43/1989 ). Finalmente «el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere, en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas (SSTC 70/1984, 48/1986 , entre muchas).

En el presente caso, atendido el conjunto de circunstancias indicadas en el anterior fundamento, ha de entenderse que efectivamente se ha producido indefensión a la recurrente, pues, prescindiendo de cuál deba de ser en definitiva el sentido del fallo que recaiga, es indudable que se le ha privado de la posibilidad de alegar y probar sobre aspectos esenciales sobre la resolución del pleito , incluso el fondo del asunto, en base a una interpretación que es restrictiva de la posibilidad de defensa. Pues si bien el INSS el 3/5/2002 inicialmente había acordado la suspensión del procedimiento administrativo en virtud de lo que establece el art. 16.2 OM 18/1/1996 , según el que «cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento», con posterioridad recayó la STS 17/5/2004 que declaraba que tal Orden Ministerial no podía prevalecer frente al mandato del art.. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , según el que «en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos»., y según la que tampoco es apoyo para mantener la suspensión el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , pues este precepto establece que «en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones». De modo que "la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes".

En tal contexto el INSS, una vez dictada tal sentencia del tribunal Supremo, en que precisamente la Gestora era la recurrente, dictó resolución sobre el fondo, induciendo a la parte a que interpusiera reclamación previa en que meramente recordaba que se había acordado la suspensión y que había de mantenerse. La resolución del INSS no hacía referencia alguna a la sentencia referida y acordaba de plano lo que entendió procedente sobre el fondo del asunto, de modo que legítimamente la empresa recurrente puso entender que se trataba meramente de un error. Ha de recordarse que tanto en el escrito de alegaciones en que la empresa inicialmente solicitó la suspensión, como en el escrito de reclamación previa en que recordaba la suspensión acordada, solicitaba que se diera en su momento nuevo trámite de alegaciones a fin de poder exponer las que procedieran.

Al dictarse de plano la resolución, sin levantamiento previo de la suspensión, ni tampoco razonar en modo alguno la causa de su levantamiento en la resolución que impuso el recargo, se indujo a la recurrente a interponer reclamación previa meramente recordando la suspensión acordada. Por todo ello ha de entenderse que se ha producido indefensión, motivo por el que conforme a lo solicitado ha de acordarse la nulidad de actuaciones a fin de que se dicte con plena libertad de criterio nueva sentencia en que se resuelvan las cuestiones planteadas en la demanda, estimando en tal sentido el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Isolux Wat, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 30.12.2005 dictada en el procedimiento nº 368/2005, seguido a instancia de la empresa recurrente contra -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Hormigones y Encofrados para Obra Pública S.L., Sistemas de Seguridad Colectiva, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Valentín y Grupo de Servicios para Obra Pública e Infraestructuras Gestión de Edificación, S.A., debemos de declarar y declaramos la nulidad de actuaciones, a fin de que con plena libertad de criterio se dicte nueva sentencia en que se resuelvan todas las cuestiones planteadas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.