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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Social Nº 3068/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2829/2013 de 29 de Mayo de 2015
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Orden: Social
Fecha: 29 de Mayo de 2015
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 3068/2015
Núm. Cendoj: 15030340012015102886
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15030 44 4 2012 0004120
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002829 /2013-CON
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000805/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
Recurrente/s: Berta
Abogado/a:MARIA BELEN POUSADA VALES
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002829 /2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Belén Pousada Vales, en nombre y representación de Berta , contra la sentencia número 156/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000805/2012, seguidos a instancia de Berta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Berta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 156/2013, de fecha catorce de Marzo de dos mil trece .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1.-La demandante, DOÑA
Berta con DNI
NUM000 , nacida el
NUM001 .1946, afiliada a la Seguridad Social con el n° de afiliación
NUM002 , solicitó pensión de jubilación en fecha 03.08.2011, que le fue denegada por el INSS, mediante resolución de 07/09/2011, en la que se argumenta que en la fecha del hecho causante, 03/08/2011, reunía la actora O días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730, según lo establecido en el
art. 161.1b) LGSS (folios 26, 38-41 expediente administrativo)./ 2.- En fecha 19/09/2011, la actora formuló reclamación previa para que se tuviese en cuenta que había sido perceptora del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por los periodos 24/05/2006 a 31/10/2006 y 20/11/2006 a 30/12/2007, fecha ésta en la que se extinguió dicha prestación por perder el requisito de carencia de rentas propias superiores al 75% del SMI. El INSS, no obstante, desestimó la reclamación mediante resolución de 07/11/2011, argumentando que si bien puede considerarse acreditado el requisito relativo a la carencia específica, no reúne la actora la carencia genérica de 15 años de cotización (5475), pues sólo acredita 5231 días cotizados, dado que no pueden computarse las cotizaciones efectuadas por el SPEE durante el percibo del subsidio para mayores de 52 años (567 días) (folios 16 a 19, 25, 28 del expediente administrativo)./
3.- Por escrito con fecha de entrada 01/12/2011, la actora solicitó la revisión de su expediente alegando que desde el 29/11/1976 disfrutó de una excedencia para el cuidado de su primera hija hasta el 10/10/1977, por lo que dicho periodo de 311 días habrá de computarse como de cotización ficticia a efectos de la jubilación. No obstante, el INSS, por resolución- de 09/03/2012, deniega el pretendido cómputo del primer año del periodo de excedencia, argumentando que la
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Berta con DNI NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORER±A GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Berta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de julio de 2013.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Berta contra el INSS y la TGSS y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende adicionar un HDP nuevo que llevaría el ordinal quinto con el siguiente texto : 'La actora causo baja en la empresa Mier allende SL por excedencia por nacimiento de hija desde el 29-11- 1976 al 9-10-1977, reincorporándose al trabajo el 10-10-1977 .la actora cobro del INEM el subsidio por desempleo del 24-5-2006 al 30-190-2006 y del 20-11-2006 al 30-12-2007.'
Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.
Respecto de la modificación interesada la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto citado del contenido el citado documento; si bien ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor factico la excedencia disfrutada por la actora por cuidado de hijo menor de noviembre de 1976 a octubre de 1977.
TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del art 180 de la LGSS y en relación con el art 46.3 del ET en redacción dada por la disposición adicional undécima de la LO 3/2007 de 22 de marzo y disposición transitoria séptima apartado 3 de dicha ley orgánica, e infracción por inaplicación del art 161.1 b) del RDL 1/1994 y en relación con el art 14 de la CE ; alega en primer lugar que lo que la actora solicita no es la excedencia sino la jubilación, por ello la fecha que se debe tener en cuenta no es la de la excedencia, sino la de la jubilación; la disposición transitoria séptima de la ley 3/12007 resuelve el problema de la fecha de efectos de la disposición relativa a la consideración como cotizados de los periodos de excedencia por cuidado de menor al recoger expresamente que se aplica a las prestaciones posteriores a la ley 3/2007 , y la jubilación se solicita el 3-8-2011 y aunque la excedencia se disfrutase desde el 29-11-1978 a 10-10-1977 se debe tener por cotizados dicho periodo.
Que la cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si la excedencia por cuidado de hijo (en el presente supuesto, del periodo de 29-11-1976 a 10-10-1977) debe o no computarse como periodo de ocupación cotizada para tener derecho a la prestación por jubilación.
Se presenta demanda por una trabajadora solicitando la prestación por jubilación, lo que le es denegado por no tener acreditada periodo suficiente de ocupación cotizada, planteándose si se debe de computar como periodo de ocupación cotizada el tiempo que la actora permaneció en situación de excedencia por cuidado de hijo (del 29 de noviembre de 1976 al 10 de octubre de 1977) pues de computarse el citado periodo tendría un periodo de carencia suficiente para generar el derecho. Por el Juzgado de lo Social se desestima la demanda, interpuesto recurso de Suplicación por la representación de la actora, la sala estima que la denuncia jurídica esgrimida ha de decaer y ello siguiendo el criterio señalado por
sentencia del TSJ de Cataluña de fecha once de febrero de dos mil catorce que resuelve idéntica cuestión si bien referida aquella a un subsidio por desempleo para mayores de 52 años y esta relativa a una prestación de jubilación, pero en ambos se plantea la cuestión relativa a si debe o no computarse como periodo de ocupación cotizada el relativa al periodo de excedencia por cuidado de hijo. Y la citada sentencia establece que:'...................... La cuestión de la aplicación o no con efectos retroactivos de la
Según la recurrida existe pues expresamente una disposición transitoria que regula los efectos de la consideración como cotizados de los 2 primeros años del período de excedencia que los trabajadores de acuerdo con el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores disfruten en razón del cuidado por cada hijo o menor acogido, en el sentido de que esta consideración como cotizados 'será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente ley', esto es de la ley 3/2007 de 22 de marzo. De este modo por disposición expresa de la norma la fecha a tomar en consideración para la aplicación de este beneficio no sería la fecha en que la excedencia fuera disfrutada, sino la fecha del hecho causante de la prestación a la que este beneficio pueda aplicarse. Según tal argumento, si la fecha del hecho causante es posterior a la entrada en vigor de la ley 3/2007, entonces el beneficio es indudablemente aplicable, aunque la fecha en que la excedencia fuera disfrutada fuera anterior a la primera norma que introdujo el beneficio en nuestro sistema, por disposición expresa de la disposición transitoria 3 ª más arriba reproducida.
No obstante, la argumentación realizada por la recurrida no puede ser aceptada porque la norma se refiere a los períodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y ninguno de estos artículos se refiere a la excedencia especial de que en el presente recurso se trata, ya que según el primero se trata de los períodos de maternidad o paternidad, y el segundo se refiere a un cómputo de 112 días de cotización por cada parto, pero ninguno de ellos trata del supuesto del presente caso del año de excedencia, por nacimiento de hijo.
Así establece el art. 124.6 LGSS que 'el período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad'; mientras que la disposición adicional 44 señala que ' a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda'.
Por tanto es necesario entender en el presente caso que el disfrute de la excedencia, que fue agotado con anterioridad a la promulgación de la primera norma que reconoció el beneficio discutido, no puede general el cómputo del período de cotización pretendido, al no existir disposición transitoria alguna que permita la aplicación retroactiva de la norma a un supuesto ya agotado en el momento de su entrada en vigor, razón por la que ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida....'
Y aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos que resuelve como se ha indicado supuesto semejante, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
En consecuencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Berta contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña en los autos nº 805/2012 seguidos a instancias de la actora contra el INSS y la TGSS sobre jubilación debemos, confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.