Sentencia SOCIAL Nº 3068/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3435/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3435/18-C, sentencia nº 3068/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª . Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª . Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del TribuEn Sevilla, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.nal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3068/19

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Vicenta y Dª . Amelia representadas por el Sr. Letrado D. Luis Ocaña Escolar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 1079/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra la CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y el Mº. FISCAL, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 13 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Vicenta y Doña Amelia han prestado sus servicios como monitoras escolares - del grupo III del Convenio Colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía- en distintos centros educativos de infantil y primaria de Sevilla y provincia, concretamente, Mairena del Alcor y Sevilla respectivamente, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía desde el 06-03-2014 hasta el 05-10-2014.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó en ambos casos mediante contratos de trabajo identificados como de obra o servicios, a tiempo parcial, con la siguiente jornada, centro de trabajo y salario bruto percibido:

- Vicenta, 12 horas semanales en el CEIP Juan Caraballo Manfredi, en Mairena del Alcor, con salario mensual según convenio colectivo vigente para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía de 28-11-02 (BOJA nº 139) y Ley 3/2002, - documento nº 6 del ramo de la parte actora- lo que en proporción a dicha jornada determina 554,81 euros.

- Amelia, 20 horas semanales en el CEIP El Manantial, en Sevilla, con salario mensual según convenio colectivo vigente para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía de 28-11-02 (BOJA nº 139) y Ley 3/2002, - documento nº 6 del ramo de la parte actora- lo que en proporción a su jornada importa 919,65 euros.

Los contratos tenían prevista una duración de 7 meses, susceptible de prórroga de acuerdo con las dotaciones presupuestarias.

Los contratos indican que tienen carácter 'Temporal para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas ( art. 13 de la Ley 7/2013' y se formalizan para 'atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas, consistentes en las funciones correspondientes a su categoría BOJA 139 (28/11/02) y modificaciones BOJA 110 de 08/06/05 desde el 06/03/2014 hasta el 05/10/2014' (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, que corresponde a los folios 124 a 126 de las actuaciones)

TERCERO.- Las trabajadoras realizaron las siguientes tareas:

- Vicenta. Atención en ventanilla y telefónica; ayudar al equipo directivo en la recesión y tramitación de altas, bajas, modificaciones en el aula matinal, comedor y actividades chocolate así como su posterior comunicación a las empresas externa. Recepción de documentación solicitada para la resolución de incidencia en las solicitudes de bonificaciones de aula matinal, comedor y actividades extraescolares y posterior impresión y publicación de las listas definitiva (con el visto bueno de la Directora y Secretaría del Centro). Recepción y archivo de expedientes solicitados anteriormente de alumnos/as nuevos procedentes de otro centro. Anotación en el libro de entradas y salidas de todos los escritos entrantes y salientes. Acompañamiento del alumnado a clase cuando salen o entran fuera del horario establecido en caso de ausencia del conserje. Entrega al profesorado de los listados de las unidades de alumnos y partes de asistencia. Solicitud, archivo y control de los expedientes del alumnado así como la actualización de los datos de matrícula en el programa Séneca. Según consta del documento número tres del ramo de la parte actora coincidente con el folio 131 de las actuaciones.

- Amelia, atención en ventanilla y telefónica. Supervisión del correo corporativo reenvío a los órganos colegiados. Ayudar al equipo directivo en la recepción y tramitación de altas, bajas, modificaciones en el aula matinal y actividades extraescolares así como su posterior comunicación a las empresas externas. Recepción de incidencias en las solicitudes de bonificaciones de aula matinal, comedor y actividades extraescolares y posterior impresión y publicación de las listas definitivas (con el visto bueno de la Directora y Secretaría del Centro). Elaboración digital y reparto de las circulares dirigidas al alumnado, familias y profesorado. Fotocopias del profesorado para el alumnado. Anotación, en el Libro de entradas y salidas de todos los escritos, material salientes y entrantes. Actualización digital y maquetación del plan de Centro. Entrega al profesorado del material de oficina necesario, bajo la supervisión de la Secretaría del Centro. Solicitud, archivo, control y traslado de los expedientes del alumnado así como la actualización de los datos de matrícula en el programa Séneca. Según consta del documento número tres del ramo de la parte actora coincidente con el folio 130 de las actuaciones.

CUARTO.- Las trabajadoras presentaron con fecha 12 de septiembre de 2014 ante el juzgado de lo social demanda declarativa de derechos contra la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), tal como consta del documento 8 del ramo de prueba de la parte actora correspondiente a los folios 163 a 168; solicitando que se declarase indefinida no fija la relación laboral que mantenían con su empleadora en virtud del contrato temporal arriba descrito por haberse celebrado en fraude de ley. Consta igualmente del documento número siete del ramo de la actora, -a los folios 159 a 162- que con fecha 23 de octubre de 2014 y 27 de octubre de 2014, las actora presentaron reclamación previa en materia de despido y de vulneración de derechos fundamentales contra la junta de Andalucía (consejería de educación).

QUINTO.- El salario diario para una jornada completa de 37,5 horas a la semana, asciende a 61,27 € (hecho conforme y no discutido).

SEXTO.- Por la Dirección General de RRHH y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (en resolución de 28/11/2013 y 26 de febrero de 14) se autorizó a la consejería de educación un plan de choque de apoyo administrativo de centros de educación infantil y primaria, en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la ley 7/2013 del presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014. El citado plan de choque tenía una duración de un año hasta que se crearan las plazas en la RPT y se pudieran cubrir con personal propio de la junta de Andalucía, ofertándose 840 plazas para centros educativos de distintos municipios andaluces. Fue autorizado por la consejería de hacienda y administración pública. El personal para atender a este plan de choque se seleccionó mediante oferta genérica al SAE, en la que se indicaba:

Que el contrato era de duración determinada, conforme al artículo 13 de la ley 7/2013 del presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014, a tiempo parcial. Se exigían los requisitos de titulación que, para la categoría de monitor escolar, recoge el sexto convenio colectivo del personal laboral de la junta de Andalucía y el acuerdo de titulaciones de 2005. En las funciones a realizar se recogían: apoyo administrativo en la gestión académica y económica en los centros públicos educativos de infantil y primarias dependientes de la consejería de educación. Podrán ser requeridos para desempeñar las funciones propias de la categoría laboral de monitor escolar según descripción prevista en el convenio colectivo para el personal laboral de la junta de Andalucía -reversos de los folios 40 y 64 de las actuaciones -

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 25 de septiembre de 2014, de la dirección General de recursos humanos, se acordó la prórroga de los mencionados contratos de los monitores escolares contratados en virtud del plan de choque referido por haberse retrasado la aprobación de la relación de puestos de trabajo, proponiendo la prórroga hasta el 14 de noviembre de 2014; resolución al folio 69 y 70 de las actuaciones-. Puesta en conocimiento por la parte demandada a las demandantes, la posibilidad de prorrogar el contrato de trabajo que les vinculaba, las actora mediante sendos escrito de fecha 30 de septiembre de 2014 que consta a los folios 133 y 135 de las actuaciones, manifestaron que la prórroga era innecesaria para la continuidad del contrato, que introducía cláusulas que suponía una novación de su contrato original y no tenían que firmar nada nuevo indicando a la empresa que había presentado una acción declarativa de derechos y que tenía voluntad de continuar en su puesto de trabajo , tal como consta de los documentos 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora.

El mismo día 30 de septiembre la actora Amelia presentó un nuevo escrito, indicando que debían respetarse las condiciones de su contrato vigente, que la prórroga era innecesaria, que no la habían dado tiempo suficiente para leer y consultar la prórroga y poder valorar la modificación. Se da por reproducido el documento unido al folio 136 de las actuaciones.

Otros trabajadores en idéntica situación mostraron su conformidad a la prórroga de su contrato de trabajo. Hecho conforme por no discutido.

La parte demandada comunicó por escrito a la parte demandante su cese poniendo fin a la relación laboral con fecha de efecto de 5 de octubre de 2014, dando de baja en el régimen General de la seguridad social. Así consta del folio 38 y 55 de las actuaciones-inscripción registral de cese de personal laboral- así como, del folio 127 y 128 consistentes en informes de vida laboral. La parte actora dejó de prestar la actividad profesional por cuenta y dependencia de la parte demandante desde el 30 de septiembre de 2014, presentando la reclamación previa por despido con fecha 23 de octubre de 2014 -vistos folio 5 a 6 y folios 11 a 12 de las actuaciones - y demanda con fecha 24 de octubre de 2014 - según consta de los folios 2 a 4 y 8 a 10 de las actuaciones. Volviendo a presentar nuevamente demanda en materia de despido con fecha 17 de noviembre de 2014 visto folios 14 a 16 y 20 a 22 de las actuaciones, a las que se acompañaron sus respectivas reclamaciones previa presentadas con fecha 27 de octubre de 2014 visto folios 17 a 18 y 23 a 24 de las actuaciones. Éstas demanda han dado lugar a los presentes autos tramitados bajo el número 1079/2014 al que se han acumulado, los seguidos ante este mismo juzgado con número de 1180/14, 1154/14 y 1155/14.

OCTAVO.- En fecha 14 de noviembre de 2014, se publica en el BOJA número 223, el Decreto 152/2014 de 11 de noviembre, por el que se modificaba parcialmente la relación de puestos de trabajo de la administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, disponiendo la creación de 205 puestos de trabajo correspondientes a la categoría profesional de monitor escolar para atender a los centros educativos y cuyo contenido damos por reproducido, al obrar a los folios 72 a 79 de las actuaciones.

Las trabajadoras actoras estaban afiliadas a la central sindical USTEA, siendo este un hecho conforme por no discutido. El día 26 de noviembre de 2014 la central sindical USTEA, los miembro del Comité de Empresa de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla de la Junta de Andalucía y los Delegados Sindicales de USTEA interpusieron demanda de despido colectivo contra la Junta de Andalucía en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla,. La Sala de lo Social declaró su incompetencia funcional para conocer de la demanda y dicho pronunciamiento fue finalmente confirmado por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2016. En la demanda se sostenía que se había producido un despido colectivo tácito o de hecho al extinguirse la totalidad de los contratos temporales de los monitores escolares en la provincia de Sevilla entre octubre y noviembre del 2014, todos ellos afiliado al sindicato USTEA, superando el umbral que exige acudir a los trámite del artículo 51 del ET partiendo de que la modalidad contractual -de obra o servicio determinado- utilizada en toda las contrataciones era fraudulenta. Sentencia aportada en el ramo de prueba de la demandada.

NOVENO.- Las demandantes no consta que ostentara la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.-Las demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, declarándose lícito el cese acordado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía el 5-10-14, se alzan las demandantes por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS, denunciando la infracción del art.15.1 ET, Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el art. 15 ET, y de la doctrina contenida en sentencias del TSJA y, del Criterio Técnico 95/2015 de la Inspección de Trabajo y SS en materia de contratación temporal, aduciendo en síntesis, que los contratos suscritos lo fueron por obra o servicio determinado, al amparo por tanto del art. 15.1 a) ET, para realizar tareas habituales en los colegios de monitores escolares, cubriendo necesidades permanentes de la demandada, habiendo obedecido a un Plan de Choque para seguir realizando las funciones que otros tantos monitores escolares habían desempeñado en esos mismos colegios durante varios años consecutivos hasta que fueron cesados, en definitiva, alega que los servicios que prestaron carecen de sustantividad propia y autonomía dentro de la actividad de la Consejería.

SEGUNDO.-Las actoras han venido prestando servicios, con la categoría de monitora escolar y jornada de trabajo a tiempo parcial, por cuenta de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinados, suscrito el 6-3-14, para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas ( art. 13 de la Ley 7/2013), consistente en las funciones correspondientes a su categoría Boja 139 (28/11/02) y modificaciones Boja 110 (08/06/05), desde 6-3-14 al 5-10-14, estipulándose que su duración será de 7 meses pudiendo prorrogarse, de acuerdo con las dotaciones presupuestarias, sin superar los límites temporales establecidos en el art. 15.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores, con la excepción prevista en la disposición adicional decimoquinta del mismo texto legal. Se acordó la prorroga hasta el 14-11-14.

Tal contratación a que acude la Administración viene justificada en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma que autoriza a la Junta de Andalucía a la contratación de personal temporal para necesidades urgentes con cargo al capítulo primero de inversiones para puestos no previstos en la RPT; disponiendo el art. 13 de la Ley 7/2013, de 24 de diciembre que: 'Contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales.

1. Sólo en casos excepcionales, y para cubrir necesidades urgentes que no puedan ser atendidas por el personal laboral fijo, podrá contratarse personal laboral durante el ejercicio 2014 para programas específicos o relativos a necesidades estacionales.

Su duración tendrá como límite el plazo máximo que permita la normativa laboral en función de la causalidad de las contrataciones temporales, de conformidad con las disponibilidades presupuestarias.

2. Las contrataciones, así como las prórrogas, en su caso, que se efectuarán con cargo a los créditos del capítulo I del presupuesto de gastos de la Junta de Andalucía, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.'

Estableciendo, a su vez, el art. 25 de la citada Ley: 'De la plantilla presupuestaria.

1. Constituye la plantilla presupuestaria el conjunto de puestos de trabajo dotados en el Presupuesto de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas y agencias de régimen especial, con las modificaciones que se aprueben en la misma conforme a los procedimientos que se establezcan.

El coste económico de la plantilla presupuestaria, con sus modificaciones, no podrá exceder del importe total de los créditos consignados para retribuciones en el capítulo I del presupuesto de cada Consejería o de las agencias administrativas y agencias de régimen especial.

Los créditos de personal no implicarán, en ningún caso, reconocimiento de derechos ni modificaciones de plantillas presupuestarias.

2. La plantilla presupuestaria para el ejercicio 2014 contemplará exclusivamente las vacantes imprescindibles para la prestación de servicios esenciales, garantizar su homogeneización y la movilidad indispensable en la reorganización de las actividades y funciones atribuidas a los diferentes programas presupuestarios, todo ello en el marco de la Oferta Pública de Empleo.

3. Por la Consejería de Hacienda y Administración Pública se establecerán los procedimientos de modificación y seguimiento de las plantillas presupuestarias.

Las personas titulares de consejerías, agencias administrativas y, en su caso, agencias de régimen especial podrán aprobar los expedientes de modificación de sus plantillas presupuestarias dentro de los límites de crédito que conforman sus respectivas consignaciones para la financiación de la plantilla en el capítulo I.

4. El Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, podrá modificar la plantilla presupuestaria entre las diferentes secciones presupuestarias, siempre que no suponga un incremento de efectivos o créditos en términos globales.

Asimismo, el Consejo de Gobierno podrá ampliar la plantilla presupuestaria en función de las necesidades y excedentes detectados en cada uno de los programas presupuestarios.

La adecuación de los créditos de gastos entre las distintas secciones o programas presupuestarios que sean precisos se considerará como una reorganización administrativa de las previstas en la disposición adicional segunda de esta ley.

5. Las plantillas presupuestarias correspondientes al personal de los órganos judiciales dependiente de la Consejería de Justicia e Interior, al personal docente no universitario dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte y al personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud y de sus instituciones sanitarias estarán sometidas al régimen general establecido en los apartados anteriores de este artículo, aun cuando, atendiendo a las peculiaridades de su gestión, los procedimientos de modificación y seguimiento sean objeto de regulación específica'.

Luego la contratación vino motivada, como consecuencia de la necesidad concreta evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de monitor en los centros de enseñanza de la misma dependientes, ante la ausencia o/y modificación de RPT y las limitaciones presupuestariasprevistas en la norma ya citada y que se enmarca dentro de la contención del gasto público a nivel nacional, autonómico y local, que impide a dicha Consejería de Educación crear dicha RPT y debe acudir a lacontratación temporal, naciendo el contrato de las actoras, desde el inicio con tal vocación y naturaleza.

En definitiva, aunque la modalidad de contratación elegidapor la demandada para dar cobertura temporal a su relación con las trabajadoras, cual es la de obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse del todo a las exigencias para la misma previstas en los preceptos al respecto denunciados como infringidos, no puede olvidarse, que en cualquier caso como se ha dicho, lo fue al amparo de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el 2014, para contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales en caso excepcionalesasí como para cubrir necesidades urgentes que no pueden ser atendidas por el personal fijo, contando con el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de 24/2/2014.

En consecuencia, que pudieran asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción( STS 13-2- 2006, rec 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado. Pero tal defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraude alguno y, por tanto estima esta Sala ( al igual que en la STSJA Sevilla nº 966/18, de 21-3-18, rec 1413/17 , como en las dictadas en los recursos 2396/17, 4416/17, 4439/17, 0061/18, 953/18, etc...) no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido, atendido lo dispuesto en el art. 9.1 Real Decreto 2720/98 y la consolidada jurisprudencia al respecto que desde antiguo así lo ha declarado en múltiples ocasiones (por todas, SSTS 4-7-1994 ( RJ 1994, 6332), 15-6-1995 (RJ 1995, 5357) o 10-10-1995 ( RJ 1995, 7678), R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95). E igualmente STS 21-12-2006 (RJ 2006, 9913) declarando, que '... el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley'.

Por su parte, la STS 16-5-2005 (RJ 2005, 9700), haciéndose eco de las también SSTS de 30 de abril de 1994 , de 16 , 20 y 27 de mayo de 1.994 , 4 , 5 y 12 de julio de 1.994 , 30 de septiembre de 1.994 , 5 , 27 y 31 de octubre de 1.994 , 21 de enero de 1.995 , 3 y 15 de febrero de 1.995 y 17 de noviembre de 1.997, considera que en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'.

Doctrina de la que hace invocación expresa la STS 12-6-12 , EDJ 140511, que sostiene que en la Administración pública, aunque en definitiva las vacantes existentes van a terminar siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes ( TS 12-6-12, EDJ 140511; 26-3-13, EDJ 46903).12.6.2012 (RJ 2012, 8335). Y aun cuando es de reconocer, se excedió el plazo máximo de duración de seis meses con carácter general previsto para esta modalidad de contratación temporal, lo fue por el tiempo imprescindible parala aprobación de la correspondiente RPT que se llevó a cabo en noviembre de 2014.

Con lo que en definitiva, tanto puede estimarse que el objeto del contrato, aunque coincida con las funciones de los trabajadores fijos con la misma categoría, tiene sustantividad propia, que se concreta y está suficientemente justificada por las circunstancias excepcionales expuestas. O bien, que el error en la modalidad elegida para dar cobertura formal a tal contratación, atendidas igualmente las circunstancias y jurisprudencia expuesta, no determina tampoco la indefinición de la relación.

En consecuencia, se trata de contratos suscritos desde el inicio, con una evidente vocación de temporalidad y en tanto se produjese como se ha dicho, la correspondiente aprobación de la RPT de la Consejería demandada, en que se incluyesen ya los puestos de 'monitor escolar', lo que se llevó a efecto en noviembre de 2014 motivando por ello su cese, lo que se sabía por tanto, se llevaría a efecto al tiempo del inicio de la relación cuya extinción ahora se impugna, aunque se ignorara la fecha concreta. Con lo que su extinción, resultaría incardinable en las causas previstas en el art. 49.1 c) Estatuto de los Trabajadores, quedando configurando el contrato como una obligación a término.

TERCERO.-Se plantea en el recurso la necesidad de seguir los trámites de un despido colectivo, por lo que la sentencia infringiría el art. 51 ET, motivo de recurso que tampoco puede prosperar, como ya declaramos en nuestro auto de fecha 5 de marzo de 2.015, dictado en el juicio de única instancia nº 41/2014, en el que apreciamos la falta de competencia funcional de esta Sala, confirmado por STS 22-12-16, rec 10/2016.

Como se declara en ese auto ' para saber si se está, o no, ante un despido colectivo habráde determinar si las extinciones de contratos temporales, por su llegada a término o por cumplimiento de la condición resolutoria deben, o no, computarse. Sostenemos que entre las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se encuentran las extinciones de contratos de duración determinada 'que se produzcan por cumplimiento del término', tal y como explicita la STS 25-11-2013 (RJ 36/2013) con cita de otras, sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012 , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevéen su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley '; párrafoéste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1 a ) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.De ahíque delámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.'. Por ministerio de la ley esas extinciones no se computan, sin desconocer el que la norma interna se aparta de lo dispuesto en la Dir 98/59 en cuyo art. 1.1 no hace ninguna salvedad, si bien puede argumentarse que no es lógico computar las extinciones producidas por esa causa a efectos de verificar la superación de los umbrales del despido colectivo cuando las mismas no están comprendidas en elámbito de aplicación de la Directiva.Para que estas extinciones no se computen es necesario que se acredite por el empresario que se han producido por la finalización de la obra o servicio que constituía el objeto del contrato, o por el vencimiento del término pactado, no siendo suficiente con la mera prueba del carácter temporal del contrato.Por el contrario, las extinciones producidas por esa causa se han de contabilizar cuando hayan sido calificadas por sentencia firme como constitutivas de un despido improcedente, o hayan sido reconocidas como tales en acto de conciliación administrativa o procesal, o exista un panorama indiciario suficiente de su carácter irregular, para la que en tal caso corresponde al empresario la carga de acreditar que las circunstancias de dichas terminaciones contractuales las hacía conformes con la legalidad, bien por haberse suscrito el contrato de trabajo en fraude de Ley y ser en realidad indefinido, o bien por no concurrir la circunstancia invocada para justificar el cese como, por ejemplo, por no haberse producido la finalización de la obra o servicio objeto del contrato. Y siempre en entendimiento que el motivo subyacente en todos los ceses sea deíndole económica, productiva, técnica u organizativa. En suma, estos contratos temporales exigen un previo doble enjuiciamiento individualizado pues sus circunstancias particulares no admiten a priori un tratamiento colectivo cuando la demanda colectiva sólo puede basarse en los cuatros motivos tasados ex art. 124.2 LRJS , sin posibilidad de acumulación de cuestiones particulares de los trabajadores afectados, pues el proceso colectivo lo es de cognición limitada de modo que de continuar esta causa tendríamos que entrar a conocer, trabajador a trabajador afectado, si su contrato era o no fraudulento, si el cese fue ex art. 49.1.c) ET o concurre la causa de finalización alegada o fue ante tempus, si la cláusula de temporalidad adolece de nulidad ab origen o por mor del posterior desarrollo de las relaciones de trabajo etc... y que el motivo subyacente en todos los ceses fue deíndole económica, productiva, técnica u organizativa;.... Es decir, objetos que exceden del fijado ex art. 124.2 LRJS .Conforme a las SSTS 3-7-12 ( 2 ) y 8-7-12 , RJ 9584, 9585, 9967, para aplicar el art. 51 ET deben concurrir el elemento numérico, el temporal y el causal de modo que no basta que varios trabajadores hayan sido cesados al mismo tiempo aunque su número sobrepase los limites numéricos sino que es absolutamente preciso que todos esos ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa'. En consecuencia, excluyéndose el contrato de las partes actoras del cómputo de las extinciones de contrato para que sea necesario tramitar un despido colectivo, procede la desestimación del motivo recurso.

CUARTO.-Se denuncia la infracción de los arts. 17 ET, 24 y 28 CE con el argumento que el cese trae causa en una represalia, motivo que fracasa ya que la alegación de que la extinción del contrato temporal -plenamente lícita- es en realidad una represalia contra aquel por haber reclamado el carácter indefinido no fijo de su vínculo laboral antes de su cese pues los hechos revelan que finalizó el contrato en la fecha prevista en el mismo, y el de su prórroga, y que la fecha de su cese era perfectamente conocida por las trabajadoras cuando decidieron reclamar por lo que estamos ante una maniobra legítima pero ineficaz para presconstituir el indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y, por lo que se refiere a la vulneración de la libertad sindical, resulta algo notorio y así se recoge en la sentencia del TS que el colectivo de los monitores escolares estaba afiliado en su práctica totalidad a la central sindical USTEA, y también lo es que el cese de los monitores escolares se produjo de manera masiva en la totalidad de las provincias de Andalucía tan pronto como se publicó definitivamente en el BOJA la modificación de la RPT con lo que ante el supuesto de extinción de la relación a término de un contrato temporal, el hecho de que el mismo se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración neutraliza el indicio probatorio sobre la existencia de una conducta de represalia dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación, y mas como en el caso de autos en el que la denuncia presentada en fecha anterior a la proposición de prórroga, que ninguna efecto tuvieron en la extinción de la relación laboral pues si hubiera habido intención de represalia no se le habría ofrecido la posibilidad de prórroga en el mes de octubre, y así a los afectados por dicha contratación temporal cuando llegada la fecha de finalización del contrato se les ofreció la prórroga con la intención de mantener la vigencia de la relación laboral hasta tanto culminara el procedimiento de reforma de la RPT, viniendo motivado, precisamente, su cese por el rechazo de la prórroga (vid FDº 1º).

En suma, como se nos dice en el párrafo último del FDº 1º '.../... renunció a la prórroga ofrecida por la entidad demandada, como sucede en el caso de las actoras.../...' por lo que la única causa de extinción fue el cumplimiento del término consignada en el contrato sin relación alguna tampoco a su situación de afiliadas sindical, pues ni siquiera se ha aportado indicio alguno del que inferir el panorama discriminatorio que dice existir la recurrente pues la mera afiliación no es indicio de nada.

Fracasados los motivos del recurso, se confirma.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por Dª . Vicenta y Dª . Amelia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 1079/14, en los que las recurrentes fueron demandantes contra la CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y el Mº. FISCAL, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.