Sentencia Social Nº 3069/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1282/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 1.282/12

RECURSO SUPLICACION - 001282/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARIA MONTES CEBRIAN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR

En Valencia, a once de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.069 de 2.012

En el RECURSO SUPLICACION - 001282/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 001385/2009, aclarada por Auto de fecha 20 de junio de 2011 seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de MONCOBRA SA, contra EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SAU (antes SEDESA SA), representado por el letrado Jesús Maroto, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VICENTE FAUS SL y Jose Antonio , representado por el letrado Enrique Pons, y en los que es recurrente EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SAU (antes SEDESA SA) y Jose Antonio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por MONCOBRA S.A, reduciendo el porcentaje del recargo al 30% del capital coste y prestaciones sobre las que se habÍa de aplicar con desestimación del resto de su pedimentos. El Auto Aclaración de fecha 20 de junio de 2.011 en su parte dispositiva dice: DISPONGO: 1.-Estimar la solicitud de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 21/03/2011 en el sentido que se indica a continuación: Se rectifica el fallo de aquel pronunciamiento en el sentido de añadir en la expresión 'demanda deducida por MONCOBRA SA' la expresión 'y EZENTIS INFRAESTRUCTURAS S.A.U.' y de establecer en rubrum, y encabezamiento de la sentencia que a los autos nº 1385/09 se habían acumulado los autos 1577/09 procedentes del Juzgado de lo Social nº 11.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1) Que el demandado Jose Antonio según consta en acta de infracción origen de las presentes actuaciones , unida a la causa al folio 1120 del ramo de prueba del INSS cuando el día 8 de septiembre del 2009 que aquellas provocasen Acta beneficiada de presunción de certeza no enervada por los medios de prueba que instrumentara el plenario la actora, prestaba servicios para la subcontratista de Moncobra Vicente Faus SL que ostentaba tal condición según inequívoca admisión de la demandante , según se colige de las testificales de la vía previa de la otra victima del siniestro D Benedicto , Dª Esther y D Cristobal y de partes de trabajo emitidos por la citada mercantil .2) Que en la descripción del percance en la mencionada Acta y en sus conclusiones se precisaba . Esta Inspectora concluye, en base ª-las manifestaciones de las personas entr'evistadas, así como, de acuerdo con 11 documentación obrante en el expediente, que Don Jose Antonio , de nacionalidad nlmana, con N° de PasapOlif NUM000 , vecino de Oliva, con domicilio en CI DIRECCION000 n°. NUM001 . piso ~ taly como consta en el documento de empadronamiento del Ayuntamiento de Oliva, el día ~ de septiembre de 2007, se encontraba prestando senrício: como trabajador p or cuenta ajena para la empresa VICENTEF AUS SL, sufriendo un accidente mientras prestaba servicios para la citada empresa. Dicho informe concluye' El accidente catalogado como grave, sufrido tanto por el trabajador D. Benedicto , de la empresa Moncobra, S.A. como por el accidentado D. Jose Antonio , tal como s estableció en informe NUM002 , fue causado por un contacto eléctrico directo, con' paso de corriente mano- pierna, por cebado de arco voltaíco, provocado entre una línea eléctrica aérea de alta tensión, de 66 Kv, ubicadc el conductor, a una altura aproximada de 9,15 metros, y unas columnas de luminarias, de 903 cm de longitud' ubicadas, en horizontal, a, aproximadamente, 171 cm de distancia del conductor, durante el transcurso de uno trabajos de colocación de estas, por elevación y aplome vertical, en un sector en fase de urbanización. L circulación de dicha corriente, por cebado de arco voltaico, a través de la columna de luminaria, y dada la sujeciói de esta (mano izquierda por D. Jose Antonio ), provocó el contacto eléctrico directo a esta persona ( ... ;)Vistaslas consideraciones anteriormente señaladas, este Técnico concluye que las lesiones provocadas en e accidentado. p. Jose Antonio , se debieron a un contacto eléctrico directo, provocado por una descargi eléctrica, con paso de corriente mano - pierna, debida a un cebado por arco voltaico' A la vista de los documentos obrantes en el expediente, y de las manifestaciones de las personas entrevistadas esta Inspectora concluye: Primero.- Que Don Jose Antonio , con n° de pasaporte NUM000 , y nacionalidad rumana, el dia 8 di septiembre de 2007 sufrió un accidente de trabajo en la obra sita en La Pobla de Vallbona, Sector IX, fase 1: mientras prestaba servicios para la mercantil VICENTE F AUS SL. Dicho accidente tiene como causa un contactc eléctrico directo. Segundo.- Que la empresa VICENTE FAUS SL, no sólo desconoció el procedimiento de trabajo para el montaje de columnas de luminarias, sino que, utilizó un equipo de trabajo inadecuado para el montaje de las mismas incumpliendo el Plan de Seguridad y Salud de la empresa MONCOBRA SA, anexo al Plan de Seguridad y Saluc de la empresa constructora principal SEDESA SA. Tercero.- Que la elección y emplazamiento de lugar de trabajo para el montaje de las farolas fue del todo incorrecto, en tanto que se procedió al izado y aplomado de la columna de luminaria bajo una linea aérea de alta tensión, invadiendo una zona de peligro o zona de trabajos en-tensión (Anexo IRD .614/2001, de 8 de junio), y superando las distancias límites de las zonas de trabajo establecidas en la tabla del Anexo 1 del RD 614/2001, de 1 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente a riesgo eléctrico (BOE núm. 148 de 21 de junio de 2001), produciéndose un arco eléctrico, debido a que los trabajadores entraron en una zona de peligro con los equipos, dispositivos y materiales que en dicho momento sé manipulaban por ambos (a saber, la columna de luminaria, que tras su izado con una carretilla elevadora, invadíó una zona de peligro, poniendo en tensión el elemento y provocando una arco eléctrico, que entró por la: extremidades superiores derecha e izquierda de ambos trabajadores accidentados, y tuvo salida por la propia columna de Iumínaria, y extremidades inferiores de los operarios). En la elección de dicho lugar no se tuvo en cuenta lo establecido en el Plan de Seguridad y Salud de la mercantil MONCOBRASA , De acuerdo con dicha tabla (tabla 1) para una línea de 66 kilowatios, una distancia de 170 centimetros hasta el limite exterior de la zona de proximidad cuando resulte posible delimitar con precisión la zona de trabajo, y una distancia de 300 centímetros hasta el limite exterior de la zona de proximidad cuando resulte imposible delimitar con precisión la zona de trabajo. e considera, de acuerdo con el Anexo 1 Zona de peligro o zona de trabajos en tensión el 'espacio alrededor de los elementos en tensión en el que la presencia de un trabajador desprotegido supone un riesgo grave e inminente de que se produzca un arco eléctrico, o un contacto directo con el elemento en tensión ( ... ).Donde no se interponga una barrera ñsíca que garantice la protección frente a dicho riesgo, la distancia desde el elemento en tensión al límite exterior de esta zona será la indicada en la tabla 1' Se define como Zona de proximidad el 'espacio delimitado alrededor de la zona de peligro, desde la que el trabajador puede invadir accidentalmente esta última'. El Art. 2 del RD 61412001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico (BOE núm. 148 de 21 de junio de 2001),establece 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que de la utilización o presencia de la energía eléctrica en los lugares de trabajo no se deriven riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo.La adopción de estas medidas deberá basarse en la evaluación de los riesgos contemplada en el artículo 12. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la sección 1. a del capítulo Ir del Reglamento de los Servicios de Prevenci6n. En cualquier caso, a efectos de prevenir el riesgo eléctrico: b) Las técnicas y procedimientos para trabajar en las instalaciones eléctricas, o en sus proximidades, deberán cumplir lo dispuesto en el Artículo 4 de este Real Decreto ' El Art. 4.7 del RD 614/2001, de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico (BOE núm. 148 de 21 de junio de 2001), 'Los' trabajos que se realicen en proximidad de elementos en tensión se llevarán a cabo según lo dispuesto en el Anexo ~ o bien se considerarán como trabajos en tensión y se aplicarán las disposiciones correspondientes a este tipo de trabajos 4) Que en sentencia recaída en procedimiento de este mismo Juzgado referido a acciones civiles ejercitadas por los Sres Benedicto y Jose Antonio que este ultimo desistiese por haber llegado a un acuerdo con todas las empresas involucradas en la obra a la que se aludirá y en sus hechos probados se significaba: 1- Que el demandante trabajaba para la empresa MONCOBRA S.A. desde el 9/7/2007, como electricista, con la categoría laboral de OFICIAL 2a, mediante contrato de trabajo suscrito POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO, cuyo objeto era ,según redacción textual del citado contrato 'instalaciones electricas, urb.sector 1-9 POBLA DE VALLBONA y colectores'. 2 )La citada empresa tenía subcontratados estos trabajos con la codemandada VICENTE FAUS S.L. 3) El convenio colectivo de aplicación es el de INDUSTRIA METAL PARA LA PROVINCIA DE VALENCIA. 4) El salario mensual ,incluidas las pagas extraordinarias que percibía en el momento del accidente era de 2016,30€. Segundo.-5) Que, con fecha 8.09.2007 el demandante resultó gravemente accidentado durante el transcurso del trabajo que realizaba para las empresas demandadas consistente en colocar unas luminarias en la Urbanización Vista Calderona sita en la Pobla de Vallbona.6) EI accidente consistió en una descarga eléctrica por contacto de arco eléctrico con las luminarias que se colocaban y que afectó al demandante produciéndole lesiones que le han dejado incapacitado permanentemente para su profesión habitual y a otro trabajador (Sr. Jose Antonio ) al que se le amputó una pierna. 7) Que tan desafortunado desenlace fue una clara consecuencia de la inobservancia de numerosas medidas de seguridad por parte de las empresas demandas ,tal y como se indica en el informe del Centro Territorial de Seguridad y Salud en el Trabajo, el informe de la Inspeccion de Trabajo 8) Entre otros incumplimientos empresariales hay que destacar en los mismos : -Falta de formación e información a los trabajadores. -Inobservancia de las normas sobre colocacion de luminarias incluidas en el Plan de Seguridad de la empresa Moncobra. -No dejar la linea electrica aerea

No dejar la linea electrica aerea fuera de servicio antes de realizar el trabajo.

-No colocar resguardos ni limitaciones en la zona de alcance.

9)Que, acogiéndose a lo dispuesto en el arto 123 de la Ley General de La Seguridad Seguridad Social (R.Dec. Legislativo 1/1994), se decreto por el INSS por resolucion aun no fime que tanto la prestación de INCAPACIDAD TEMPORAL derivada del accidente de trabajo correspondiente al periodo comprendido entre el 8.9.2007 yel 11.8.2008 como su pension de INVALIDEZ en el grado de INCAPACIDAD PERMANTENTE TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL con efectos del 22.09.2008, se aumentaran en un 50% con cargo a las empresas infractoras, considerando la gravedad de los incumplimientos en que se incurriera 10) .- Que los importes sobre los que se debe aplicar dicho recargo son los siguientes: a) -Sobre la prestación de INCAPACIDAD TEMPORAL percibida de la Mutua de accidentes FREMAP desde el 8.9.2007 hasta el 11.8.2008 por un total de 10.434,87€ le corresponde el 50% de recargo total 5.217,44€ b)-Sobre la pensión de invalidez aprobada con efectos del 22.9.2008 por un importe inicial de 1,1 02€ mensuales, le corresponde un 50% de recargo lo que nos dá un total de 551,06€ mensuales desde el 22.9.2008 más las revalorizaciones anuales sucesivas. 11) - Que el accidente ocurrido ha incidido definitivamente la promoción profesional del trabajador, cuya juventud (33 años) y cargas familiares (esposa y dos hijas menores) agravan todavía mas su futuro profesional y vital en este ultimo extremo en sus relaciones famliares y sociales y en su capacidad ludica y de fruición cultural y familiar 12) Que se han realizado las oportunas reclamaciones previas a las entidades colaboradoras de las seguridad social, acompañandose las copias de las mismas a esta demanda. 13) En síntesis y al respecto del subordinal 5 y sg de estos hechso probados A). El accidente que da origen al presente procedimiento de recargo de prestaciones se produce en la obra sita en La Pobla de Vallbona (Valencia), Sector I-IX, Urbanización Vista Calderona. B) En dicha obra la mercantil FADESA, S.A. es la promotora de la obras, siendo la empresa constructora contratista SEDESA OBRAS y SERVICIOS, S.A. que subcontrató los trabajos de ejecución e instalaciones eléctricas y montaje de luminarias con la mercantil MONCOBRA, S.A. que subcontrato previamente la realización de los trabajos de montaje de instalaciones eléctricas, VICENTE FAUS, S.L que por su parte .. subcontrató también a su vez, subcontrato también parcialmente sin relevancia en el caso de autos aquellas con con el trabajador autónomo, D. Miguel Ángel .C) . El 8 de septiembre de 2007 se produjo el accidente de trabajo de D. Benedicto , en la realización de los trabajos de instalaciones eléctricas y montaje de luminarias, según el Acta de Infracción levantada por este accidente y las declaraciones de los operarios presentes en el momento del accidente, el accidente se produjo de la siguiente forma :D) El accidente ocurrió cuando el trabajador de MONCOBRA SA, D. Benedicto , como jefe del equipo, junto con Don Eugenio , conductor de la carretilla y trabajador por cuenta ajena de empresa subcontratista VICENTE FAUS, S.L. y D. Jose Antonio , se encontraban ejecutando los trabajos de montaje e instalación de una de las columnas de luminarias en el vial 10, de la Fase I, de la Urbanización Vista Calderona, en el término municipal de Pobla de Vallbona. siendo de reseñar que el actor no estaba obligado a tomar en sus manos la columna de luminaria que desencadeno el accidente dada su condición de encargado y que además lo hizo sin el calzado y sin los guantes preceptivos E) - Si bien tales trabajos los estaban realizando los mencionados trabajadores sin que SEDESA hubiera ordenado la ejecución de los mismos `pues los había prohibido expresamente en el vial 10, a traves del Coordinador de Seguridad,balizando y señalizando suficientemente la zona , al iniciarse los mismos y sin objetarlos se encontraba presente entre los en ellos participantes encargado vigilante de tal mercantil que ademas se ausentara de la zona por razones familiares poco antes de tener lugar aquella electrocucion.- F) Procedimientos advos paralelos .1) Como consecuencia de este accidente la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia levantó las siguientes Actas de Infracción: a) Acta de Infracción número NUM003 , por la que se propone la imposición de una sanción muy grave, en su grado medio, por la supuesta comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, por importe de 30.000 Euros, declarándose como responsables solidarias a las mercantiles VICENTE F AUS, S.L, SEDESA, OBRAS y SERVICIOS, S.A. y MONCOBRA S.A. acta contra la que las hoy demandadas formularon en tiempo y forma escrito de alegaciones, solicitando su nulidad por vulneración del principio jurídico 'non bis in idem' al estar en curso procedimiento penal pro los mismos hechos y por defectos formales, y subsidiariamente la revocación de la propuesta sanción, por no apreciarse incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud por parte de ninguna de ellas , dictándose por el Director Territorial de Empleo y Trabajo Informe Ampliatorio por el cual se confirma el Acta de Infracción encontrandose no obstante, dicho procedimiento en la actualidad suspendido mediante Resolución de fecha 17 de noviembre de 2008, dictada por el Director Territorial de Empleo y Trabajo, en virtud de la citada causa .2 ) Acta de Infracción número NUM004 , por la que se propone la imposición a las demandadas de una sanción , por la supuesta comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, referente a la formación de los trabajadores accidentados, por importe de 15.000 euros, declarándose responsables solidarias las mercantiles VICENTE F AUS, S.L, SEDESA OBRAS y SERVICIOS, S.A. Y MONCOBRA S.A acta contra la que se interpuso en tiempo y forma escrito de alegaciones, solicitando su nulidad por las mismas razones alegadas enguanto a la otra del acta de infracción, por la existencia de nulidad de la misma por vulneración del principio 'non bis in idem' y del procedimiento administrativo sancionador, y subsidiariamente la revocación de la propuesta de sanción, por no haberse producido incumplimiento alguno en materia preventiva. En fecha 28 de noviembre de 2008 se dictó por parte del Director Territorial de Empleo y Trabajo, resolución mediante la cual se confirmaba el acta de infracción. Contra la anterior se formuló, en tiempo y forma, recurso de alzada ante el Ilmo. Sr. Director General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Consellería d'Economía, Hacienda i Ocupació, el cual está pendiente de resolución. G) Procedimiento penal. Como consecuencia del accidente de trabajo del trabajador se iniciaron actuaciones penales, Diligencias Previas 1765/2008-V, ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Liria, encontrándose el referido procedimiento en fase de instrucción diligencias en las que el propio trabajador accidentado, D. Benedicto , se halla imputado, haciendo declarado como tal el día 8 de abril de 2009. H )Procedimiento de recargo de prestaciones. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia notificó, a las partes , la apertura del expediente de recargo de prestaciones derivado del accidente sufrido por D. Benedicto , por falta de medidas de seguridad, con cargo a las empresas MONCOBRA, S.A., VICENTE FAUS, S.L., y SEDESA OBRAS y SERVICIOS, S.A., de manera solidaria, dándose traslado a las partes interesadas para la formulación de las alegaciones que considerasen oportunas. Procedimiento en el que se dictara resolucion condenando a todas las empleadoras demandadas a abonar al actor recargo tras la constitución de su capital coste del 40% de él de su pension de de invalidez y del importe de las prestaciones percibidas por ILT. 5) que el trabajador demandado no era titular en el momento del accidente de permiso de trabajo ni de tarjeta de residente en España

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes codemandadas EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SAU (antes SEDESA SA) y Jose Antonio ., habiendo sido impugnado por el codemandado Jose Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado que estima parcialmente las demandas interpuestas por Moncobra S.A y Ezentis Infraestructuras S.A.U. rebajando el porcentaje del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, interponen sendos recursos de suplicación la empresa Ezentis Infraestructuras S.A.U. y el trabajador accidentado D. Jose Antonio , habiendo sido impugnado el recurso interpuesto por la citada mercantil por el indicado trabajador codemandado, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Antes de entrar a dilucidar los indicados recursos se ha de tener presente que por sentencia núm. 1.719 de 19 de diciembre de 2.011 dictada por esta Sala se confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Valencia en la que se confirmaba la Resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se imponía a las mercantiles intervinientes en este proceso, el recargo de prestaciones del 50%, sentencia que ha devenido firme y que en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada, apreciable de oficio va a determinar, conforme se verá a continuación, la estimación del recurso interpuesto por el trabajador demandado y la desestimación del formulado por Ezentis Infraestructuras, S.A.U.

SEGUNDO.-En primer lugar se examinará el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Jose Antonio habida cuenta que en el mismo se interesa, si bien con carácter subsidiario la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva y por insuficiencia del relato fáctico. En efecto en el segundo de los motivos del recurso interpuesto por la indicada parte y que se formula al amparo del apartado a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Denuncia la defensa del recurrente la vulneración del art. 97.2 de la LPL así como del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que a su juicio el relato de hechos probados incluye datos que no tienen que ver con el presente procedimiento como son las circunstancias profesionales y las diversas prestaciones derivadas del accidente de trabajo referentes al otro trabajador accidentado, Sr. Benedicto y no hace mención de los indicados datos referentes al trabajador demandado, Sr. Jose Antonio . También se alega que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva porque del relato de hechos probados no se evidencia la conducta desatenta que se atribuye al trabajador codemandado y por la que el Magistrado de instancia minora el recargo de prestaciones impuesto a MONCOBRA, S.A., EZENTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A.U y Vicente Faus, S.L. por el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose Antonio .

Es cierto que la sentencia recurrida no es un paradigma en cuanto a la exposición de los hechos que declara probados ni en cuanto a la fundamentación jurídica de su fallo, pero los defectos en los que la misma ha incurrido y que se denuncian por la defensa del recurrente no determinan su anulación y es que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones se condicione al cumplimiento de unos concretos requisitos, entre los cuales se encuentra, el que la infracción cause un perjuicio irreparable a quien impugna, generándole indefensión, lo que no acontece en el caso de autos donde la parte recurrente tiene la posibilidad de introducir su particular criterio valorativo, a través del cauce establecido en el apartado b del art. 191 de la LPL , así como la denuncia del derecho a través del cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL .

Así en cuanto a la insuficiencia de hechos probados que es uno de los defectos que se le imputa a la resolución recurrida se ha de recordar que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior la apreciación de dicha suficiencia o insuficiencia, debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : '... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - ; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '.

Luego la insuficiencia fáctica debe de combatirla la defensa del recurrente a través del cauce del apartado b del art. 191 de la LPL , que es además lo que efectúa en el primer motivo del recurso, sin que la misma pueda fundamentar la nulidad de la resolución recurrida.

En cuanto a la incongruencia omisiva o ex silentio que también denuncia la defensa recurrente, cabe decir que la misma tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia; denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes (por todas, SSTC 82/2001, de 26 de marzo [RTC 200182], F. 4 y 8/2004, de 9 de febrero [RTC 20048], F. 4). Claro que el derecho fundamental no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España (TEDH 19945) y Ruiz Torija c. España (TEDH 1994 4) de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ( RTC 200085); 1/2001, de 15 de enero ( RTC 20011); 5/2001, de 15 de enero ( RTC 20015); 148/2003, de 14 de julio (RTC 2003148 ), y 8/2004, de 9 de febrero (RTC 20048), entre otras.

Si bien es cierto que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, y que la exigencia de congruencia referida a la pretensión es más rigurosa que respecto de las alegaciones, que no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo.

Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio, ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero [RTC 20048], F. 5).

Además para que la incongruencia llegue a producirse es necesario que la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial fuera «efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno» ( STC 5/2001, de 15 de enero [RTC 20015], F. 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591], F. 4 , o 206/1998, de 26 de octubre [RTC 1998206], F. 2), así como que se de una falta de respuesta del órgano judicial, si bien los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591], F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril [RTC 199656], F. 4 ; 189/2001, de 24 de septiembre [RTC 2001189], F. 1 , o 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003114], F. 3). El último requisito para apreciar la incongruencia determinante de la nulidad viene dado porque dicha omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( SSTC 35/2002, de 11 de febrero [RTC 200235], F. 2 , o 206/1998, de 26 de octubre [RTC 1998206], F. 2, y las allí citadas), pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material.'

En el presente caso se constata que la sentencia del Juzgado da respuesta a todas las pretensiones ejercitadas por las partes ya que se pronuncia sobre la procedencia o no del recargo de prestaciones del trabajador Sr. Jose Antonio impuesto a las mercantiles demandantes así como sobre la determinación de dicho porcentaje, por lo que no cabe apreciar la incongruencia omisiva que se le imputa. Ahora bien dicho lo anterior, se ha de destacar conforme apunta la defensa del trabajador demandado, que del relato fáctico de la sentencia de instancia no se evidencia la conducta desatenta que se imputa al trabajador demandado y que da lugar a minorar el recargo de prestaciones combatido por las mercantiles demandantes. Es más la misma conducta o actuación del trabajador ahora demandado fue la que realizó su compañero el Sr. Benedicto , ya que el accidente de trabajo sufrido por los dos operarios se produjo cuando ambos estaban colocando de forma conjunta la columna de luminaria que desencadenó el accidente y respecto al Sr. Benedicto la sentencia nº 102/2011 del mismo Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia que fue confirmada por sentencia de esta Sala, habiendo devenido firme, no apreció negligencia alguna, por lo que se confirmó el recargo del 50% de las prestaciones. De modo que a esa misma conclusión se ha de llegar ahora con la consiguiente estimación del recurso interpuesto por la defensa del trabajador demandado, sin que sea ya preciso entrar a examinar el motivo destinado a la revisión fáctica que a efectos meramente obiter dicta se ha de decir que no podría prosperar ya que la modificación del hecho probado quinto que se solicita en la misma con apoyo en el acta de infracción por falta de formación nº NUM004 obrante a los folios 1.183 a 1.196 y en el acta de infracción por no adopción de medidas de seguridad nº NUM003 , obrante a los folios 1.121 a 1135, en concreto en la conclusión tercera del acta de infracción por falta de formación (folio 1.1.91 in fine y principio del folio 1.192), se sustenta parcialmente, como es de ver, en la cita genérica de documentos que resulta ineficaz al no cumplir los requisitos exigidos por los artículos 191.b ) y 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden a la revisión de hechos probados, que, -entre otros extremos- según doctrina jurisprudencial constante, exige basarla en concretos documentos o pericias sin referencias genéricas (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), pero es que además la redacción postulada y que se tiene aquí por reproducida no aporta datos nuevos relevantes para modificar el sentido del fallo habida cuenta que la referencia a la falta de formación del trabajador que se reseña en el acta de infracción así como a la forma de ocurrir el accidente ya tiene su reflejo en el relato narrativo de la sentencia impugnada (hechos probados primero y cuarto).

TERCERO.-Procede entrar a examinar a continuación los dos motivos del recurso formulado por la representación letrada de la empresa Ezentis Infraestructuras S.A.U. y que se introducen, respectivamente, por los apartados b y c del art. 191 de la LPL .

En el primero de los motivos se insta la modificación del hecho probado quinto para el que se insta la siguiente redacción: '5) que el trabajador demandado no era titular en el momento del accidente de permiso de trabajo ni de tarjeta de residente en España, hecho que desconocía por completo la empresa EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SA (anteriormente SEDESA OBRAS Y SERVICIOS SA).'

La redacción propugnada difiere de la original en que pretende constatar el desconocimiento por parte de EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SA de las circunstancias que se reflejan al inicio del hecho y la misma no puede prosperar por cuanto que se apoya en los prolijos razonamientos que se efectúan por la defensa de la recurrente, sin que se aduzca ningún medio de prueba hábil del que se evidencie, lo que supone desconocer la doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe deducirse directamente de la prueba documental o pericial sin necesidad de interpretaciones (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones).

CUARTO.-El segundo motivo del recurso tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y denuncia la infracción de lo establecido en el art.123 de la LGSS , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de recargo de prestaciones establecida en la sentencia de 2/10/2000 , en relación con las sentencias de 12/7/2007 y 8/10/2001 . Razona la defensa de la mercantil recurrente que dicha empresa no incurrió en responsabilidad alguna que pudiera generar el recargo impuesto por no existir infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo dado que la misma había balizado adecuadamente la zona de riesgo en la que se produjo el accidente y donde se debían colocar las farolas, cumpliéndose así con la finalizada de advertir a los trabajadores y evitándose el contacto eléctrico con la línea de alta tensión, como señaló la sentencia de fecha 15/2/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia . Se niega igualmente la falta de coordinación aludida en la sentencia ahora combatida en lo que atañe a la transmisión de órdenes pues la entidad SEDESA (ahora EZENTIS) advirtió al Jefe de Equipo, Sr. Benedicto , a cuyas órdenes estaba el trabajador demandado, que no debían trabajar en la zona en la que se produjo el accidente, siendo el Sr. Benedicto , trabajador de Moncobra, S.A. el que decidió colocar la farola sin haber denunciado el riesgo existente, negándose la existencia de nexo causal entre la supuesta infracción y el accidente al derivar el mismo de manera directa de la conducta del trabajador Sr. Benedicto de desobedecer la orden de trabajo accediendo a una zona prohibida y para realizar una actividad no permitida por lo que fue la imprudencia temeraria del referido trabajador y su actitud negligente la que provocó el accidente al hacer caso omiso a la distancia máxima señalada por los gálibos, y además, sin utilizar los equipos de protección entregados por la empresa Moncobra cuando el mismo conocía los riesgos que conllevaba realizar los trabajos ejecutados, por lo que fue su conducta temeraria e imprudente la causante del accidente, rompiéndose así el nexo causal entre el incumplimiento imputado a la empresa y el referenciado accidente.

Como se dijo por esta Sala en la sentencia núm. 1.719 de 19 de diciembre de 2.011 en la que se discutía el recargo de prestaciones devengadas por el Sr. Benedicto que fue el otro trabajador afectado por el accidente de trabajo ahora enjuiciado: 'No está de más señalar que la responsabilidad a que hace mención el art.123 de la LGSS mencionado en el recurso como precepto infringido y que recae sobre el empresario infractor en relación a las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurrido en el centro de trabajo por falta de las medidas generales o particulares de seguridad en el trabajo exige, en efecto, la acreditación clara de un previo incumplimiento de las obligaciones del empresario excluyéndose la objetividad de la responsabilidad empresarial y no bastando la mera existencia del daño, sino la relación causal entre la infracción empresarial y el accidente laboral, es decir, entre el resultado lesivo y las deficiencias en el cumplimiento de normas de seguridad. La vulneración denunciada a lo previsto en el art. 123 de la LGSS permitiría hacer una referencia a lo que constituye la finalidad del recargo objeto de reprobación, y que no es otra que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/10/2002 , en una sociedad con altos índices de siniestralidad, evitar accidentes de trabajo, originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, pretendiéndose impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. Para su correcta imposición resulta requisito imprescindible la acreditación clara de un previo incumplimiento de las obligaciones del empresario, lo que viene a excluir la objetividad de la responsabilidad empresarial, no bastando la mera existencia del daño, sino la relación causal entre la infracción empresarial y el accidente laboral, es decir, entre el resultado lesivo y las deficiencias en el cumplimiento de normas de seguridad. También se indica en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud 938/2006 ) que en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado o de sus compañeros de trabajo, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero para ello se exige que la conducta de aquellos sea de carácter temerario, pues de concurrir dicha conducta se afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo debe ser de tal naturaleza que sirva para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador.'

En el presente caso y conforme se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al que está Sala se encuentra vinculada al no haber prosperado las revisiones fácticas solicitadas, interesa destacar que la dinámica de producción del accidente que provocó quemaduras en el trabajador demandado se produjo de la forma descrita en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia y consistió en una operación de colocación de luminarias dentro de una zona con línea aérea de alta tensión produciéndose un contacto eléctrico, constando que parte de la línea indicada estaba señalizada con balizas. Es de destacar igualmente que se habían repartido instrucciones sobre la prohibición de ejecución de trabajos en la zona donde se produjo el accidente por parte del personal de SEDESA al jefe de obra de MONCOBRA. No consta que el trabajador demandado fuera un operario cualificado ni que hubiera recibido formación especifica sobre prevención de accidentes, primeros auxilios y usos de plataformas elevadoras o trabajos en altura sobre apoyos.

Con tales premisas, y en contra de lo señalado en el recurso en el que se insiste en achacar una conducta imprudente y temeraria al trabajador Sr. Benedicto , entendemos tal y como por lo demás destaca la sentencia de esta Sala a la que antes se ha hecho referencia, que no consta que el mismo tuviera experiencia en la operación de colocación de luminarias ni siquiera que hubiera realizado alguna vez dicha operación antes de ocurrir el siniestro en el que dicho trabajador y el trabajador demandado resultaron lesionados y en ningún caso figura que el Sr. Benedicto decidiera unilateralmente proceder a un trabajo excepcional hecho en sábado y fuera de la jornada habitual sino que al mismo se le encomendaron tales tareas como consecuencia del retraso habido en la obra, constando que pese a no encontrarse balizada la vial en su integridad con una delimitación precisa en toda la zona de riesgo de contacto eléctrico se le encomendó al indicado trabajador realizar y supervisar tales tareas para lo cual se auxilió del trabajador demandado sin que conste probado que a los mismos se les hubiera dado orden alguna de no trabajar en dicha zona de peligro ni que dichos trabajadores la hubieran incumplido, como sostiene la entidad recurrente, dado que ni figura probado que el jefe de obra de Moncobra SA hubiera trasmitido a los trabajadores accidentados la prohibición de ejecución de dichos trabajos en la zona en la que se produjo el accidente ni tampoco como se indica en el recurso fuera la entidad Sedesa la que trasmitiera directamente a los trabajadores accidentados dicha prohibición.

Acreditados los incumplimientos empresariales y en concreto la falta de formación del trabajador codemandado respecto a la operación de colocación de luminarias, la falta de información del mismo respecto de los riesgos derivados de dicha operación, el mantenimiento del servicio en la línea aérea de alta tensión en la zona en que se llevó a cabo la indicada operación y la falta de señalización y balización de la referida zona, no cabe negar la relación de causalidad entre dichos incumplimientos y el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, al ser aquellos determinantes de dicho accidente, por lo que al concurrir los requisitos exigidos para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no cabe sino desestimar el recurso interpuesto por Ezentis Infraestructuras S.A.U, conclusión que por lo demás deviene obligada en aplicación como antes ya se dijo del efecto positivo de la cosa juzgada.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio y desestimamos el formulado en nombre de la empresa Ezentis Infraestructuras, S.A.U , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 21 de marzo de 2011 , en virtud de demandas presentadas a instancias de la recurrente y de Moncobra S.A contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Vicente Faus, S.L. y D. Jose Antonio ; y, revocamos la sentencia de instancia, desestimando las demandas y confirmando la resolución administrativa por la que se impone el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jose Antonio en el porcentaje del 50%

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1282 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.