Sentencia Social Nº 307/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 67/2004 de 19 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00307/2004

Rec. Núm. 67/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a diecinueve de marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Armando y FEVE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Armando siendo demandada FEVE sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de noviembre de 2003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Armando ha venido prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), con la categoría profesional de Factor, ostentando una antigüedad del 1 de octubre de 1.980 y percibiendo un salario bruto diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 45,05 euros.

2º.- El demandante no ostenta ni han ostentado cargo de representación sindical alguno, en el último año antes del despido, figurando afiliado al Sindicato CGT. Su Estación de destino es Maliaño.

3º.- La empresa demandada se dedica a la actividad de la transporte de personas y mercancías por ferrocarril, regulando las relaciones laborales con su personal mediante Convenio Colectivo propio.

4º.- El día 26 de febrero de 2.003, la empresa demandada inició investigación de actuaciones, entre otras, en la Estación de Maliaño, tendentes al esclarecimiento de irregularidades detectadas en el sistema de venta de billetes, que culminaron el día 15 de abril de 2.003, con la apertura por la entidad demandada al actor de expediente sancionador, notificado el día siguiente y al Comité de Empresa y Secciones Sindicales el día 5-5-03, junto con otros seis trabajadores. Los trabajadores afectados por el expediente son: Dª. Dolores y D. Adolfo , ambos Factores en la Estación de Santander; D. Jesús Ángel y D. Jose Ramón , Factores de Circulación; D. Mauricio , DIRECCION000 de Estación de Maliaño y el actor. El día 23-5-03, una vez designado instructor, se presenta pliego de cargos, imputándose al actor la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 258.11 de la normativa laboral de FEVE, consistente, básicamente, en llevar a cabo la apertura y cierre del sistema de aplicación de venta de billetes, sin solución de continuidad el día 26 de marzo de 2.003, de las 6.11 a las 17,31 horas, el día 26 de marzo de 2.003, de las 6.11 a las 17,31 horas, el día 27 de marzo de 2.003, de las 6,09 a las 17,34 horas, el día 28 de marzo de 2003, de las 6,13 a las 17,31 horas, y el día 31 de marzo de 2003, de las 6,13 a las 17,30 horas, prestando servicios desde las 5,55 a las 14,00 horas el Sr. Jesús Ángel , y el actor, en la taquilla de la estación, de las 8,00 a 12,00 horas y de 15,00 a 19,00 horas, con la finalidad de hacer posible la obtención del plus de expendición en cuantía superior a la que realmente le correspondería percibir a cada trabajador en función del número de billetes vendido. Igualmente se le imputa, la venta los días 1 y 2 de abril de 2.003, por valor de 6,20 € de dos billetes, utilizando un procedimiento que evita que quedasen contabilizados en el programa o aplicación informática de venta de billetes, ni incluidos en la liquidación diaria, por lo que se imputa apropiación indebida o ánimo de lucro personal o a favor de terceros al demandante.

El día 13-6-03, se propone por el instructor la decisión del despido, y al CE y Sección Sindical de CC.OO., el 18-6-03, que remite informe recibido el 23-6-03 por la Dirección de Recurso Humanos de FEVE y el 25-6-03 tiene entrada en la Secretaría General de FEVE. El día 27-6-03 el consejo de Administración de FEVE adopta la decisión del despido disciplinario del actor, fecha de sus efectos, carta que obra unida a las actuaciones y por su extensión se da por reproducida.

5º.- Las funciones del actor son atender a la circulación y su seguridad y la venta de billetes a los pasajeros o títulos de transporte, que pueden ser diarios, semanales o mensuales.

6º.- Los días el día 26 de marzo de 2.003, de las 6,11 a las 17,29 horas, el día 27 de marzo de 2.003, a las 6,09 a las 17,34 horas, el día 28 de marzo de 2.003, de las 6,13 a las 17,31 horas, y el día 31 de marzo de 2.003, de las 6,13 a las 17,30 horas, el actor con carnet de ferroviario núm. 7826, prestando servicios en la Estación de Maliaño en horario de 8,00 a 12,00 horas de 15,00 a 19,00 horas, no alterándose la clave de venta de billetes en el sistema informático en la Estación de Maliaño, siendo D. Jesús Ángel quién aparece llevando a cabo la apertura y cierre de la venta de billetes, sin solución de continuidad. Ene l mes de marzo el Sr. Armando percibió el importe máximo del plus de expendición que ascendió a 30,05 €, mientras que el Sr. Jesús Ángel en este periodo percibió 24,04 €. En las Estaciones de Maliaño, Gama, Cabezón de la Sal, Puente San Miguel, Astillero, Nueva Montaña y Orejo, se inician reiteradas jornadas con la misma clave personal y carnet de ferroviario que se mantienen hasta las 22.00 horas aproximadamente, sin que exista más que un cierre de servicio y arqueo, a pesar de ser varios los agentes que proceden a la venta de billetes, sin que consten otra incoación de expedientes por los hechos descritos que los arriba expuestos. Los documentos relativos a la utilización diaria de carnet ferroviarios y claves personales y secretas de acceso al programa informático de expedición de títulos de transporte, se remiten a diario al servicio de Intervención, con la obligación de comunicar las incidencias del día, incluidos los excesos o defectos en caja, así como, los billetes anulados o defectuosos.

Los días 1 y 2 de abril de 2.003, el demandante expendió los títulos de transporte (bonos de viaje) núm. NUM000 y NUM001 , a las 7,51 y 17,12 horas por valor de 6,20 €. Cada uno de ellos, que no quedaron contabilizados en el sistema informático ni manifestó verbalmente o por escrito incidencia alguna respecto de dicha venta al DIRECCION000 de Estación o Intervención de FEVE. Al finalizar el servicio los referidos días, no se hizo constar por ninguno de los agentes que intervino en venta de billetes, la existencia de su importe en caja. Los títulos de transporte no contabilizados ni ingresados fueron hallados en poder de los diferentes viajeros que los habían adquiridos en la Estación en el curso de contraintervenciones llevadas a cabo en el interior de los trenes.

7º.- La normativa de la empresa demandada establece un plus de expendición en función de los tramos de billetes vendidos por cada trabajador, siendo la diferencia en cada tramo de 3 € mensuales. A partir de 1.600.001 pts, el plus de expedición mensual es de 5.000 pts., no incrementándose a pesar de superar esta cuantía. En la Estación de Santander no se realiza la práctica de uso indistinto de claves personales en la expedición de títulos, modificando cada agente el número de carnet de ferroviario y su clave personal, según la persona que realice la venta y en las Estaciones referidas, en que no se modifica dicha clave se constatan operarios que tampoco realizan esta práctica, introduciendo sus datos personales que se corresponden con la persona que efectúa la venta.

8º.- Dª. Dolores reconoció en el expediente incoado, la comisión de falta consistente en venta al público de bonos no registrados, manifestando que acepta la sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo y el apartamiento de los puestos de manejo de fondos de la empresa. D. Adolfo , acepta la misma imputación relativa a ventas los días 3 y 4 de abril de 2.003, sin contabilizar, tras la instrucción del expediente y habiendo sido localizados los bonos vendidos fraudulentamente, aceptando la misma sanción.

9º.- El día 17 de julio de 2.003 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC que finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al fallo de la sentencia que estima la demanda y declara nulo el despido del trabajador condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de aquél y demás consecuencias legales, se interponen tanto por el actor como por la empresa recurso de suplicación.

Como dice el actor al final del primer motivo parece extraño que teniendo en cuenta que el fallo de la sentencia es estimatoria declarando el despido efectuado por la empresa nulo, no obstante ello se recurra y se formalicen dos motivos, el primero como soporte fáctico, según refiere, para que los hechos declarados probados se correspondan tanto con la verdad, como por los documentos aportados por ambas partes.

Es evidente a juicio de la Sala que la parte actora carece de interés legítimo para interponer el recurso, pero ello no impide dar una respuesta a los apartados de su extenso escrito como garantía plena de su derecho a la tutuela judicial efectiva.

Aunque su recurso no ha de incidir para nada en absoluto en el de la empresa por una cuestión meramente de postulación procesal se comienza por el examen del recurso del trabajador.

SEGUNDO .- El motivo encabezado como primero descansa en el artículo 191.b) de la L.P.L. y se propone la revisión del relato del hecho sexto de la sentencia para que se haga constar lo siguiente:

"En el mes de marzo el Sr. Armando percibió 27,05 euros en concepto de plus de expedición".

La prueba documental que se invoca es la nómina del mes de marzo (2003).

Asimismo propone la modificación del hecho sexto con la redacción alternativa siguiente:

"los días 1 y 2 de Abril de 2.003, el demandante expendió un cupón mensual nº NUM000 por valor de 37,75 € y un bono tren nº NUM001 por valor de 6,20 €, que quedaron contabilizados en el sistema informático (así, los ficheros LOGs que obran en el expediente disciplinario, acreditan que el cupón mensual nº NUM000 por valor de 37,75 €, expendido el 1/04/03 a las 07,51,46 horas, fue ingresado en cuentas; en cuanto al bono tren nº NUM001 por valor de 6,20 €, expendido el 2/04/03 a las 17,13,23 horas, igualmente de forma correcta e ingresado en cuentas). Tras ser ordenado por la empresa la realización de contra intervenciones, se hallaron en poder de los diferentes viajeros un cupón mensual nº NUM000 por valor de 37,75 € y un bono tren nº NUM001 , por valor de 6,20 € (este bono tren intervenido, no incluye entre los datos mecanizados l ahora de su expendición y sí el número, el valor y el día de su expendición). No se encontraron en las contra intervenciones, por tanto, ningún duplicado de aquellos billetes".

Cita diferentes documentos que obran a los folios 72 a 74, 99, 100, 138, 139, 140, 142 a 145 y 369 a 377, en apoyo de la revisión.

TERCERO .- Las revisiones solicitadas en términos generales no son hábiles para el fin pretendido, carecen de trascendencia para resolver las cuestiones de fondo y en todo caso con las mencionadas revisiones de lo que se trata es de hacer una nueva valoración con las pruebas citadas, lo que es de rechazar en el recurso de suplicación, cuando como en el caso presente, no se evidencia error en aquella apreciación, como requisito necesario para la estimación del motivo.

Se desestima el motivo.

CUARTO .- Al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L. se formaliza el motivo segundo y se alega la infracción de las normas sustantivas que cita y son el artículo 105 de expresado Texto Refundido y artículo 24.2 de la C.E.

La argumentación del motivo descansa en la revisión fáctica que no ha tenido lugar porque partiendo de la modificación del hecho sexto refiere que no solo no existe prueba, como dice la sentencia recurrida, de que el actor se pudiera haber quedado con dinero, sino que ni siquiera se pusieron a la venta los billetes objeto de imputación.

Como ya hemos apuntado el motivo carece de soporte fáctico suficiente por lo que en modo alguno se han infringido los artículos que se citarán.

Se desestima el motivo y con ello el recurso del actor.

QUINTO .- Al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L. se formaliza el motivo primero de la empresa y se denuncia por inaplicación la infracción de los artículos 54.2.d) de la L.P.L.

1.- Se imputa en el motivo al trabajador despedido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándolo una falta muy grave prevista en el art. 258.11 de la Normativa Laboral de FEVE, definida como "Los robos, hurtos, estafas, apropiaciones indebidas y retención de fondos con ánimo de lucro personal o de terceros". Concretamente, se atribuye al actor el registrar con la clave de otro compañero, y no con la propia, la venta de billetes ocurrida a lo largo de los días que se especifican en la carta de despido.

2.- La sentencia de instancia da por probado que: a) el actor, en su condición de factor y personal de expedición, estaba obligado a introducir su clave personal a la hora de proceder a la venta de billetes y no utilizar la clave de otro compañero; y b) no está acreditado que el importe de los dos billetes que pudo vender en los días a que se refiere la carta incrementase en su patrimonio.

3.- También se dan por probadas una serie de circunstancias que inciden en la valoración de los hechos, cuales son: a) la antigüedad en la empresa del actor, desde el año 1.980; b) la apertura de expedientes disciplinarios a otros trabajadores con sanciones solo de suspensión de empleo y sueldo y la imposición de la sanción máxima del despido al actor; c) que no consta que el despedido haya percibido el importe máximo del plus de expedición, en los meses anteriores al despido; d) el que la conducta sancionada fuese una práctica habitual en otros centros de trabajo, no solo en la estación de Maliaño, y no consta fuese sancionada en los mismos; y e) que conocida la conducta por la empresa, no existió advertencia previa sobre la misma, pese a la existencia de inspecciones mensuales en la aludida estación.

4.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala como la buena fe contractual, a que se refiere el art. 54.2.d) del E.T., es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el art. 5, en relación con el art. 20 de la Ley Estatutaria, impone al trabajador; buena fe en sentido objetivo que equivale a conducta exigible, basada en los principios de lealtad, honorabilidad, fidelidad y confianza.

5.- Para enjuiciar la conducta del trabajador y determinar la sanción aplicable, en su caso, se ha de partir de la teoría "gradualista" mantenida por el Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala 6ª de 5 de diciembre de 1.988, se estableció lo siguiente: "Es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, a los efectos de aplicar el artículo 54 ET, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador, a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, puesto desempeñado, antigüedad, naturaleza de la infracción, etc.- y, entre ellos, el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y para cumplir los mas elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través del análisis específico de cada caso concreto".

6.- Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora de instancia considera que si bien existió un incumplimiento, aplica -sin citarla- la teoría gradualista al estimar que la conducta del trabajador no tiene la gravedad suficiente para imponer la máxima de sanción de despido.

Esta Sala comparte la tesis expuesta. Así, aun cuando consta una serie de irregularidades en la venta de billetes, dicha actuación, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, su antigüedad en la empresa y el hecho de que no conste la imposición de ninguna otra sanción, no tiene la gravedad suficiente para ser calificada de falta muy grave. En consecuencia, procede desestimar este motivo de la empresa.

SEXTO .- El segundo motivo y último está también residenciado en el artículo 191.c) de la L.P.L. y se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14 de la C.E. y 17.1 y 55.1 del E.T.

1.- El objeto del presente motivo se centra, pues, en determinar si el trabajador ha sido víctima de una conducta empresarial contraria a su derecho fundamental de igualdad (artículo 14 de la Constitución Española) y, en este orden de cosas, el Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1.993 de 18 de octubre, STC 85/1.995, de 6 de junio, STC 82/1.997, de 22 de abril y STC 202/1.997, de 25 de noviembre)". Por este motivo es exigible "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" (por todas STC 87/1.998, de 21 de abril y STC 308/2.000, de 18 de diciembre).

2.- Esta doctrina conduce a examinar en primer lugar si el trabajador ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato.

A tal efecto, consta probado que el actor, afiliado al sindicato CGT, ha sido sancionado por falta muy grave con despido, mientras los compañeros Dña. Dolores y Don Adolfo han sido sancionado por los mismos hechos con 45 días de suspensión de empleo y sueldo (ordinal 8º).

Todo ello es revelador, tal como se sostiene en la instancia, de la existencia de indicios de un comportamiento discriminatorio por parte de la empresa demanda, en cuanto el demandante ha desarrollado una actividad alegatoria y probatoria, suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de existencia de lesión de su derecho de igualdad, creando con ello una apariencia o asomo de sospecha respecto de un comportamiento empresarial contrario al referido derecho fundamental.

3.- La empresa recurrente alega que no cabe apreciar discriminación, toda vez que las circunstancias laborales de los trabajadores eran diferentes, y que la imposición de la sanción máxima se justifica porque no concurre ninguna de las discriminaciones específicas del artículo 14 de la C.E. Ahora bien, desde el momento en que la conducta es la misma y los otros sancionados, lo fueron con suspensión de empleo y sueldo de 45 días, esa diferente categoría no justifica la imposición de sanciones tan divergentes como las reseñadas.

4.- En razón a todo lo expuesto hay que concluir que existiendo los citados indicios y no habiendo acreditado la empresa que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legitima causa de despido y sean ajenas a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, ello acarrea la nulidad del despido en cuanto discriminatorio; de ahí que en definitiva proceda mantener la calificación de referencia y rechazar el recurso de la parte demandada.

SEPTIMO .- De conformidad con el artículo 233 de la L.P.L. existiendo escrito de impugnación de la parte actora al recurso de la empresa demandada se fija en concepto de honorarios a favor del letrado la cantidad de 450 euros.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE) y por Don Armando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander y Cantabria (Autos 616/2003), con fecha 13 de noviembre de 2.003, en virtud de demanda formulada por Don Armando contra Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE) , sobre despido, la cual confirmamos en su integridad.

Condenamos a la empresa Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE) , a abonar al Letrado del actor las costas causadas en esta instancia, en la cantidad de 450 Euros.

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la empresa, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 €, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0067/04, Código Entidad 0030, Código Oficina 7001, la condena fijada por el juzgado.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.