Sentencia Social Nº 307/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5263/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005263/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00307/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024656, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5263/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Elisa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 534/2006

M.R.

Sentencia número: 307/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5263/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

(ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL

nº: 26 de MADRID en sus autos número DEMANDA 534/2006, seguidos a instancia de Dª Elisa

representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARTA VILLENA INSAUSTI, frente a los recurrentes, en reclamación por

incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, doña Elisa, nacida el 4 de marzo de 1945, con DNI n° NUM000 y NASS 28/3592263/56, presta servicios como empleada de hogar, estando de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar desde diciembre de 1983.

SEGUNDO.- El día 16 de septiembre de 2003 se cursó su baja laboral por enfermedad común, por lo que quedó en situación de Incapacidad Temporal hasta el 16/3/2005 en que, por agotamiento del plazo, se cursó su alta a efectos de iniciar el correspondiente expediente por incapacidad.

Con fecha 17/3/2005 solicitó el reconocimiento de una situación de invalidez por enfermedad común, lo que dio lugar a la instrucción del oportuno expediente del INSS, en el que se contienen:

A) En el informe Clínico-Laboral (ICL), de 23 de marzo de 2005, en el que consta:

Diagnóstico médico y cuadro clínico:

Paciente que pasó inspección por it anterior con alta en julio de 2002, por dolor crónico en hemitorax derecho tras dos intervenciones quirúrgicas torácicas ( por hamartoma y lipoma respectivamente). Continua con dolor torácico y está en seguimiento por unidad del dolor. Comienza la presente baja por mareos inestabilidad, consecuencia de la cúal tiene caida con contusión costal derecha, esguince, así como lumbalgia y dolor hombro d. Se detecta entonces diabetes mellitus de reciente diagnóstico (glucemia basal de 399), así como hepatitis C. En informe de digestivo: eco sin alteraciones control periódico análítico. A1 persistir cefaleas y mareos se deriva a neurología que realiza mm sin evidenciar patología nrl actual. Desde verano de 2.004 ha presentado dolor en vacio derecho en ocasiones irradiado a fosa renal d. y en ocasiones hacia ingle y fosa renal d ( aporta distintos informes de urgencias), estuvo ingresada 3 d en urgencias por cuadro calificado de pielonefritis aguda, y en otras ocasiones se ha etiquetado como colicos nefriticos. Persite dolor sordo con exacerbaciones, sin alteración de ritmo i. sí sensación de dolor abdominal, sin perdida significativa de peso (??) imagen quística y cicatriciales en riñon i. pendiente de estudio digestivo y urología. Tuvo episodios importantes de hipoglucemia incluso sin tomar antidiabéticos, ya revisada endocrinólogo.Vista por reumatología ante la persistencia del dolor cervical y lumbar se diagnostica: raquialgias inespecíficas y signos degenerativos) con limitación a menos de 90 de la abducción activa, y diagnosticada de hipertensión arterial..

-Tratamiento al que ha estado sometido:

Tto analgésico-neurontin 600 l.l.l.tryptizol 25 1 por la noche, orfidal, indapamida, adiro 100, metformina, gemfibrozilo. Así como tto antinflamatorio, buscapina, nolotil y distintos tto abs.

-Posibilidades terapeúticas:

La paciente se encuentra en estudio por dolor abdominal.

-Situación médica actual:

¿Están agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras?: No.

¿Ha sido dado de alta médicamente?: Si.

¿En qué fecha?: 16/3/2005

B) El Informe Médico de Síntesis (IMS1), de 30/3/2005, (incomprensiblemente redactado a mano) que concluye:

-Juicio diagnóstico y valoración:

Espondiloartrosis lumbar.

Cervicoartrosis.

Diabetes Mellitas tipo II. Hepatitis C.

Adenopatía en hilio hepático (12 cm).

Lipoma pulmonar intervenido.

-Limitaciones orgánicas y funcionales:

Paciente con espondiloartrosis.

En seguimiento en la Unidad del Dolor.

Presenta alteración [.].

Dolor en zona de vacio derecho.

-Conclusiones: .

Está pendiente de estudio [.]. Endocrino

Continuar tratamiento o demorar calificación.

A raíz de este informe se sometió a la trabajadora a nuevas pruebas médicas, como consecuencia de las cuales se emitió nuevo IMS (IMS2) de 25/1/2006 (también redactada a mano) en el que se puso de manifiesto:

-Limitaciones orgánicas y funcionales:

Lumbalgia irradiada al miembro inferior derecho con Lassege c. 40°.

Resonancia magnética = Protrusiones L1-L2; L4-L5 con leve

No radículopatía.

Dolor difuso abdominal.

-Conclusiones:

Limitación para ¿? esfuerzos mantenidos.

C) El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 2/2/2006, que expresa:

"Determinado el cuadro clínico residual:

Espondiloartrosis. lumbar. Cervicoartrosis. Diabetes Mellitüs tipo II. Hepatitis C. Adenopatla en hilio hepático. Nódulo pulmonar intervenido. Diverticulosis colon.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico, y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar lesiones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

D) La resolución de la Dirección Provincial del INSS del 13/2/2006 en la que, de conformidad con dicho dictamen, se acuerda "denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente [...]".

TERCERO.- Contra dicho acuerdo interpuso el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por acuerdo de la Dirección Provincial del INSS de 17/4/2006..

CUARTO.- El informe médico-forense, después de describir los antecedentes de la actora y su situación actual (a la que nos remitimos en su integridad), concluye que:

"La Sra. Elisa fue intervenida en dos ocasiones, la primera de un nódulo pulmonar que resultó ser benigno y la segunda de un lipoma. Ambas intervenciones en el hemotórax derecho.

Desde las intervenciones, presenta un dolor neuropático en el hemotórax derecho que requiere tratamiento en la Unidad del Dolor. El dolor cede con la medicación y aumenta con el esfuerzo físico.

El dolor neuropático puede aparecer tras una lesión a cualquier nivel del sistema nervioso central o periférico. La patogenia es poco clara y su incidencia y prevalencia desconocidas, pero parece estar relacionado con las lesiones que le preceden.

La capacidad laboral está limitada como consecuencia de esta patología.

La movilidad de columna y extremidades está dentro de la normalidad.

La patología psiquiátrica es de tipo adaptativa y es susceptible de mejoría con el tratamiento adecuado.

De todo lo anteriormente expuesto se desprenden las siguientes

Conclusiones Médico Forenses

Las situación funcional laboral de doña Elisa consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar aquellas tareas de su profesión habitual de empleada de hogar que requieran esfuerzos físicos intensos".

QUINTO.- La trabajadora sufre:

-Espondiloartrosis lumbar.

-Cervicoartrosis.

-Diabetes Mellitas tipo II.

-Hepatitis C.

-Adenopatía.en hilio hepático (12 cm).

-Lipoma pulmonar intervenido..

-Hipertensión arterial (ZCL).

-Sintomatología ansioso depresiva secundaria a patología física (forense).

Esta situación produce en la actora una limitación para realizar esfuerzos físicos mantenidos.

SEXTO.- La base reguladora mensual de la actora para una prestación por Incapacidad Permanente Total o Absoluta es de 482,07 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de noviembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando a la demandante, nacida en 1945, en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de empleada de hogar y con cargo al Régimen Especial.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la entidad gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la adición al hecho probado segundo , respecto de las conclusiones del informe médico de síntesis, de 25 de enero de 2006, que se adiciones el calificativo de "grandes", respecto de los esfuerzos mantenidos, lo que debe ser admitido porque así resuelta del citado documento.

Debemos advertir que al proponer la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, en el que se recoge el segundo informe de síntesis, de 25 de enero de 2006, para sustituir el interrogante que introduce por el término "grandes", debemos entender modificado, igualmente el hecho probado quinto en el mismo sentido, ya que, como indica el juez de lo social en el fundamento jurídico primero, los declarados probados se han obtenido del informe forense y del segundo informe médico de síntesis, con lo cual el calificativo que se adiciona a los esfuerzos mantenidos debe también aplicado al que figura en el ordinal quinto.

Por otro lado, la adición propuesta es determinante para el signo del fallo como luego se dirá y así razona la parte recurrente en el motivo destinado a la infracción de norma.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS 1994. Según la recurrente las dolencias declaradas probadas solo limitan a la demandante para actividades que requieran de grandes esfuerzos mantenidos y su actividad laboral como empleada de hogar no requiere de actividades que precisen esos esfuerzos.

El motivo debe ser estimado porque, como bien indica la entidad recurrente, el juez de instancia al declarar la situación de invalidez, en el grado de incapacidad permanente total parte de que la demandante no puede llevar a cabo actividades que exijan de esfuerzos mantenidos, los que existen en la profesión de empleada de hogar. Esta conclusión la obtiene, según razona de una palabra en el informe médico de síntesis que no es legible y que no puede identificarse como fuertes esfuerzos mantenidos, por lo que al no tener estos ningún calificativo que los gradúe debe concluirse porque la situación de la actora, atendiendo a su cuadro de dolencias es la declarada en su fallo.

Pues bien, a la vista de la revisión fáctica admitida debemos revocar el fallo de de instancia porque, al contrario de lo que se afirma por el juez de lo social, no es posible admitir que la demandante no pueda llevar a cabo su profesión habitual, como empleada de hogar, al no requerir ésta de grandes esfuerzos mantenidos. Además, tal conclusión se puede obtener igualmente del informe forense que se recoge en el hecho probado cuarto, en el que se dice que la actora está limitada para realizar tareas de su profesión habitual que requiera de esfuerzos físicos intensos, esto es de un grado de fuerza superior a la normal, lo que no es predicable de la que ostenta aquélla,

Por lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso y de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid, de fecha 22 de junio de 2007 , en virtud de demanda formulada por Dª Elisa, contra los recurrentes en reclamación sobre incapacidad, revocando la resolución impugnada, debemos desestimar y desestimamos la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5263-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.