Sentencia Social Nº 307/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2900/2010 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2009 0002762

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002900 /2010 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000891 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Fructuoso

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:ANGEL REGUEIRA RACAMONDE

Recurrido/s:CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª ISABEL OLMOS PARÉS

D JORGE HAY ALBA.

En A CORUÑA, veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002900 /2010, formalizado por el/la D/Dª Ángel Regueira Racamonde, en nombre y representación de Fructuoso , contra la sentencia número 213 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000891 /2009, seguidos a instancia de Fructuoso frente a CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fructuoso presentó demanda contra CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2010, de fecha tres de Mayo de dos mil diez por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Fructuoso , con DNI n NUM000 , presta servicios para la demandada CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PÚBLICAS E XUST1ZA DE LA XUNTA DE GALICIA, desde el 13 de mayo de 1999, con la categoría profesional de Conductor (Grupo IV, categoría 16). SEGUNDO.- El actor ejerce sus funciones como conductor de la Delegación Provincial en Lugo de la Consellería da Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, y además de las tareas propias de este cargo, sustituyendo incluso al conductor del Delegado Provincial en vacaciones o cualquier otra circunstancia, tiene encomendadas las de traslado de funcionarios y personalidades de Protección Civil, Audiencia Provincial (Sra. Presidenta y Sr. Fiscal Jefe), y del Tribunal Tutelar de Menores. El demandante realiza las funciones descritas en régimen de total disponibilidad horaria, viéndose obligado regularmente a la realización de gran número de horas extraordinarias que superan con amplitud el límite legal establecido en el ET. TERCERO.- El demandante reclama a la demandada que se le reconozca el derecho a percibir el complemento de disponibilidad horaria, y a estos efectos, sea incluido en la Relación de Puestos de Trabajo de la Consellería, haciéndolo efectivo desde la fecha en que tal modificación se lleve a cabo.

Tercero.- El actor formuló reclamación previa en fecha 22-9-09, que fue desestimada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D Fructuoso frente a la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ASMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda rectora sobre reclamación de complemento de disponibilidad horaria, interpone recurso de suplicación la parte actora, alegando un único motivo, al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . sobre infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, por entender infringido el art. 9 , 10 , 91 y 93 de la LOPJ en relación con el art. 4 de la L.P.L ., art. 1115 , 1119 y 1256 del código civil en relación con el art. 3.1.b ) y 82.3 del E.T ., el art. 26 del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y 37 de la CE .

SEGUNDO.- El art. 26.4 del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia indica que la Disponibilidad horaria es el plus que se abonará por el simple hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. La percepción de este plus no puede suponer aumento de jornada sino la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario establecido para la Xunta de Galicia. La disponibilidad horaria sólo dará derecho al percibo de un plus especial y al cobro de indemnización por razón del servicio, conforme lo regulado por la normativa de aplicación, no pudiéndose percibir retribución ninguna por horas extraordinarias, si se percibe plus de disponibilidad horaria por horas de presencia. La disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará para efectos del límite de horas extraordinarias. Los/as conductores/as en el tiempo de trabajo efectivo, les será de aplicación la jornada normal de trabajo y los límites establecidos para las horas extraordinarias. En el supuesto de retirada del carnet de conducir por autoridad judicial o gobernativa, los/as conductores no sufrirán mengua salarial básica ninguna, salvo que dicha retirada sea debida a imprudencia temeraria o a conducir bajo los efectos del alcohol. La percepción de la disponibilidad horaria sólo será posible cuando figure expresamente reconocida para el puesto de que se trate en la correspondiente relación de puestos de trabajo. Asimismo, cuando existan razones que así lo justifiquen, en las relaciones de puestos de trabajo podrá asignárseles disponibilidad horaria a puestos de trabajo reservados a categorías distintas a las de conductores/as y con los mismos derechos y obligaciones'.

TERCERO.- La S.T.S. de 20-6-05 indicaba que el requisito de que las especiales condiciones del puesto de trabajo estén incluidas en la RPT para el percibo del complemento de singularidad de puesto se refiere a su 'efectividad' económica, siendo anterior e independiente la posible constatación de que concurren los factores objetivos en el puesto para que se pueda solicitar judicialmente su inclusión como tal en el catálogo de puesto de trabajo, requisito éste fruto de la negociación colectiva que no puede soslayarse ni dejarse sin efecto por vía interpretativa, sentando la doctrina de que de la propia literalidad del texto pactado se infiere que el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos: 1.- El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo, que pudiesen ser acreedores de lo que en el artículo 26.3 del Convenio se denomina especiales dificultades materiales y técnicas y que se traduce en los concretos conceptos de especial dedicación, responsabilidad, dirección, peligrosidad, toxicidad y penosidad, y 2.- El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. Y, por ende, cabe entonces que se intente, en vía judicial o no, acreditar que un trabajador lleva a cabo esas funciones, esas actividades en un determinado puesto con las características descritas, lo que determinará un primer paso de constatación, de análisis de esas circunstancias, tarea a la que no se opone la literalidad del Convenio, como se ha dicho. Y en caso de que se ponga de manifiesto que realmente es así, hay un momento posterior en el que se condiciona el percibo, la efectividad, del complemento a su inclusión en la RPT, que de este modo se constituye como un requisito posterior, lo que determina que, por un lado, el trabajador pueda postular, como se ha dicho, el reconocimiento del derecho si se cree encontrar en la situación objetiva de desempeño del puesto que lleve aparejado el devengo del complemento. Pero deberá pedir también en su demanda la condena a que se incluyan esas especiales circunstancias del puesto en la correspondiente relación para que pueda hacerse efectivo su pago con las condiciones y límites previstos en el Convenio.

Ciertamente, el TS no despejaba la duda en cuanto a la jurisdicción competente para el pronunciamiento sobre el segundo momento o fase, como se dice en nuestra S.T.S.J. de Galicia de 20-12-05 (Rec. nº 4331-2003), es decir, la condena a la inclusión de las condiciones del puesto de trabajo en la RPT, pero tácitamente estaba admitiendo la competencia de la jurisdicción social para realizar el primer pronunciamiento y, consecuente del primero, también el segundo, pues, en caso contrario, no se entiende que se diga en la sentencia que los trabajadores deberán pedir también en su demanda la condena a que se incluyan esas especiales circunstancias del puesto en la correspondiente relación para que pueda hacerse efectivo su pago con las condiciones y límites previstos en el Convenio, pareciendo contrario a toda lógica, según esto, que la jurisdicción laboral sea competente para realizar el primer pronunciamiento, y la jurisdicción contencioso-administrativa para la condena a la administración a incluir las especiales circunstancias en la Relación de Puestos de Trabajo, tornándose, además, el primer pronunciamiento, en meramente declarativo sin posibilidad de ejecución efectiva.

El T.S., en definitiva, considera a esta jurisdicción social competente para realizar los pronunciamientos suplicados en demanda.

A su vez, nuestra S.T.S.J. de Galicia de 17-6-09 indica que La cuestión de incompetencia planteada ha sido sostenida por esta Sala con reiteración, no obstante, el criterio debe ser modificado a la luz de la doctrina contenida en la STS nº 1698/2009 de 15/1/09 dictada en el recurso 709/2008 , que viene a establecer que para determinar la competencia ha de estarse 'al objeto del proceso, aun cuando la solución del mismo pueda necesitar la decisión de una cuestión correspondiente en principio a un sector del ordenamiento distinto de la rama social del derecho, que haya de ser abordada como efecto indirecto de la pretensión ejercitada [...] y, si bien es claro que el instituto de la relación de puestos de trabajo (RPT) es de naturaleza jurídico administrativa, la jurisdicción social ha de resolver perjudicialmente sobre su alcance en el caso teniendo en cuenta que el objeto del proceso, determinado por la pretensión deducida en la demanda, es el pago efectivo de un complemento salarial, que forma parte del contenido de derechos y obligaciones del contrato de trabajo (....) lo cual comporta que es competencia de este orden Social resolver las cuestiones sustantivas planteadas, incluida la cuestión de la incidencia del requisito de inclusión en la RPT del complemento en litigio', doctrina plenamente aplicada al presente supuesto lo que conlleva desestimar el motivo de recurso asumiendo la competencia de esta jurisdicción para conocer del mismo... sobre el requisito de inclusión del plus en la RPT que 'se trata de un requisito más, construido en el mismo nivel que los demás vinculados al desempeño del puesto, no podría eliminarse la exigencia por vía simplemente interpretativa, máxime si se tiene en cuenta que el precepto convencional es fruto de la negociación colectiva, amparado entonces constitucionalmente por el artículo 37.1 CE y 89.1del Estatuto de los Trabajadores ', lo que unido a las afirmaciones contenidas en las STS de 19/2/09 y 7/4/09 que señalan que las razones invocadas por esta Sala para apreciar la incompetencia de jurisdicción son razones atinentes al fondo de la cuestión,lo que evidencia que el requisito de inclusión en la RPT del correspondiente plus es constitutivo del derecho a su percibo, sin que pueda obviarse el sistema pactado de inclusión del mismo en dicha RPT. Es mas, abona esta interpretación el hecho de que para la vigencia del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y para los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad..., se halla explicitado que 'el derecho a la percepción de los mismos y el de especial dedicación será efectiva a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la RPT', razones todas que abonan la decisión adoptada.

CUARTO.-Nuestra S.T.S.J. Galicia 21-9-12 indica, al respecto, que la variedad de súplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades: una, aquellos en los que se pide la condena al pago de determinadas cantidades, otra, en que se pide la declaración expresa de concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la especial dedicación, responsabilidad, penosidad etc., así como la condena al pago de determinadas cantidades y, una tercera en que, a la anterior modalidad, se adiciona una pretensión de modificación de la RPT e introducción en la misma del plus correspondiente.

Las tres modalidades de demanda exigen en su caso un pronunciamiento sobre los dos elementos que integran el derecho de los demandantes, el elemento objetivo que determina la concurrencia de circunstancias que hacen que el puesto de trabajo desempeñado exige una especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., y un elemento formal que es la necesidad de inclusión en la RTP de dicho plus.

Más específicamente, en cuanto al complemento de disponibilidad horaria, hemos indicado ( S.T.S.J. Galicia de 29-3-12, Rec. nº 4925/08 ) que la cuestión litigiosa consiste en determinar si el trabajador tiene derecho al plus reclamado de disponibilidad horaria, tal como sostiene el actor en su demanda y le fue reconocido por la sentencia recurrida, o si, por el contrario, dicho plus no puede percibirse hasta su inclusión en la RTP, tal como sostiene la Xunta de Galicia en su recurso. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser de contenido contrario al proclamado por la sentencia recurrida, debiendo estimarse el recurso de la Administración demandada... Y aplicando la normativa convencional reguladora al caso enjuiciado, la pretensión actora no puede prosperar por las razones siguientes: a).- Porque para la percepción del citado complemento de disponibilidad horaria se exige como requisito ineludible, 'su inclusión en la relación de puestos de trabajo correspondiente', y ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor fáctico, consta que el puesto de trabajo del actor figure incluido en la RTP de la Delegación en la que presta servicios, a los efectos del percibo del complemento litigioso, por tanto en el periodo reclamado no se cumple con el requisito convencional de estar incluido su puesto de trabajo en la RTP; y, b).- La Xunta de Galicia alega en su recurso, y no se combate en el escrito de impugnación, que en la RPT de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, aprobada por acuerdo del Consello de la Xunta de 15 de abril de 2005, no prevé el plus de disponibilidad horaria para la plaza del actor en la Delegación Provincial de Lugo de la Consellería demandada, categoría de conductor, grupo IV, categoría 16 del Convenio Colectivo, y la consecuencia que debe deducirse de este esencial dato, es que resulta improcedente el reconocimiento de las cantidades reconocidas en la sentencia de instancia... sobre la interpretación que debe darse al art. 26 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, existe Sentencia firme dictada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en proceso de Conflicto Colectivo, sentencia de 20 de junio de 2.005 , que casó y anuló la dictada por este TSJ, y conforme declara la Sentencia del Alto Tribunal, la interpretación que debe darse a la norma convencional, es la que se deja expuesta, tal como se declaró por este TSJ en la Sentencia dictada en Sala General, de 17 de junio de 2.009 .

Criterio corroborado por otra S.T.S.J. Galicia de 27-2-12, (Rec. nº 4897/2008 ), al entender que la percepción de horas extraordinarias, resulta incompatible con la percepción del complemento de disponibilidad; y para la percepción de los citados complementos se exige como requisito ineludible por el mismo artículo 26.3.1 del Convenio, 'su inclusión en la relación de puestos correspondiente', y es un hecho incontrovertido, que el puesto de trabajo del actor no se incluyó en la RTP a los efectos del percibo de los complementos litigiosos hasta el 1 de enero de 2.007, por tanto en el periodo reclamado no se cumplía con el requisito convencional de estar incluido su puesto de trabajo en la RTP. Lo anteriormente expuesto no se encuentra en contradicción con lo resuelto en nuestra Sentencia de fecha STSJ, Social sección 1 del 17 de Junio del 2011 ( ROJ: STSJ GAL 5464/2011) Recurso: 5389/2007 , sino que lo corrobora pues en la misma ya expusimos que: 'Pues bien, el trabajador demandante, aunque no es conductor de alto cargo, está desempeñando sus funciones, lo cual -en aplicación del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores - le atribuye el derecho a devengar los complementos asociados a ese puesto de trabajo de superior categoría, y, desde la modificación operada en 29.12.2004 de la relación de puestos de trabajo, su puesto de trabajo tiene reconocido el complemento de disponibilidad horaria. Criterio el expuesto que, además, coincide con el recogido en las Sentencias de 10 de abril de 2006 , Recurso 4898/2003 , de 12 de junio de 2007 , Recurso 3399/2004 , y de 4 de abril de 2008 , Recurso 1097/2005 , de esta Sala. No resulta ocioso precisar -para así ofrecer una respuesta más exacta a los alegatos de la empleadora recurrente- que, en el caso de autos, no es aplicable la doctrina contenida en nuestra Sala General de 17 de julio de 2009, Recurso 1770/2006, que obliga a la modificación de la relación de puestos de trabajo para poder percibir los complementos salariales de puesto de trabajo, porque el plus convenio, actualmente denominado de singularidad del puesto de trabajo, regulado en el tan reiterado acuerdo tiene un régimen especial que se separa del general establecido, para los complementos salariales de puesto de trabajo, en el artículo 26 del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia. Y tampoco resulta ocioso precisar la diferencia de nuestro caso con el que, en una reciente Sentencia de 9 de abril de 2010, Recurso 5491/2006, de esta Sala , se resolvió, aludiendo a la doctrina de nuestra Sala General, para desestimar una reclamación de un conductor de altos cargos sobre plus convenio y sobre complemento de disponibilidad horaria, de modo que, al no estar éste incluido en la relación de puestos de trabajo, ello impidió el reconocimiento de aquél, mientras, en el caso de autos, está incluido en la relación de puestos de trabajo el complemento de disponibilidad horaria.

QUINTO.- En virtud de lo anterior, el recurrente alega que la Magistrada de instancia se ha declarado incompetente para solucionar el debate planteado, que incluía, aparte de la inclusión en la RPT, el derecho a la percepción del complemento de disponibilidad horaria, y, en definitiva, aprecia la Sala que la juzgadora se ha estimado incompetente para realizar los dos pronunciamientos, por lo que se debe declarar la nulidad de actuaciones y devolver los autos al juzgado de lo social para que por la Magistrada de instancia se vuelva a dictar sentencia en la que se pronuncie sobre la concurrencia de requisitos para estimar el derecho a la percepción del complemento de disponibilidad horaria y, por ende, el recurso se estima.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo de fecha 3-5-10 , seguidos a instancia del recurrente contra la XUNTA DE GALICIA, sobre cantidad-complemento de disponibilidad horaria, y revocamos la sentencia de instancia, declarando la nulidad de actuaciones y la devolución de los autos al juzgado de lo social para que por la Magistrada de instancia se vuelva a dictar sentencia en la que se pronuncie sobre la concurrencia de requisitos para estimar el derecho a la percepción del complemento de disponibilidad horaria, todo ello con libertad de criterio y plena jurisdicción.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.