Sentencia Social Nº 307/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 307/2014

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2344/13, interpuesto por Dª. Celia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 7 de Octubre de 2013 , en Autos núm. 477/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Celia , en reclamación sobre DESPIDO, contra UNIVERSIDAD DE JAÉN, CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Octubre de 2013 , por la que SE DESESTIMA la demanda interpuesta contra los mencionados demandados, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dª. Cristobal , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la UNIVERSIDAD DE JAÉN, con la categoría profesional de titulada de grado medio, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de fecha 6-9-2.002, con duración determinada hasta 28-8-2.003, salario mensual de 1.606,45 euros, incluida prorrata de pagas extras, quedando la duración del mismo sujeta a mantenimiento del crédito asignado al programa de orientación e inserción de la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

2º.- La parte actora no forma parte de la RPT de la UJA, ni se halla sujeta en su retribución a la partida de gastos de personal de la misma, sino al capítulo de inversiones reales de la Universidad, en virtud de las Órdenes de fecha 7-5-2001 y 22-1-2.004, reguladoras de su actividad, bajo la coordinación de D. Herminio , jefe de servicio de atención y ayudas al estudiante, disponiendo de correo electrónico propio ajeno a la Universidad y sometida a la actuación de la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en su actuación.

3º.- La actora formuló demanda contra la UNIVERSIDAD DE JAÉN en reclamación de condición de trabajadora fija el día 10-10- 12, recayendo sentencia de fecha 13-2-13 en los autos 772/12 estimando la demanda y reconociendo su condición de trabajadora indefinida no fija. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación por STSJ Granada Sala de lo Social 19-6-13 autos de suplicación 851/13. El día 19.04.2013 la universidad demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos el 30-4-13. Disconforme con la misma la actora formuló reclamación previa el día 21-5-13, siendo resuelta por resolución del Rectorado de fecha 4-6-13, desestimatoria de la misma.

Con fecha 31-5-13 la UNIVERSIDAD DE JAÉN ha convocado pruebas selectivas para cubrir mediante sistema de promoción interna una plaza del grupo II, categoría de titulado de grado medio.

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 12.6.13.

5º.- No consta que el actor sea representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Celia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la UNIVERSIDAD DE JAÉN y la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de despido, se alza en suplicación la parte actora, habiendo sido el recurso impugnado por la Universidad de Jaén. Y como en el recurso se contiene censura de hecho y jurídica, la primera obliga a esta Sala a recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien el primer y segundo motivo, tiene por objeto al amparo del artículo 193 b) de la LPL , en realidad se trata de la LRJS, que se suprima el hecho probado primero y se le de la siguiente redacción alternativa :

'D. Celia , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la UNIVERSIDAD DE JAEN, con la categoría profesional de titulada de grado medio, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo sin que especificar objeto alguno de fecha 6.9.2002, con duración determinada hasta 28.8.2003, percibiendo últimamente un salario de 2007,14 euros; Contrato de trabajo que ha sido declarado en fraude de Ley mediante Sentencia firme nº 1182/2013 del TSJA, con sede en Granada'. Las modificaciones respecto a la redacción originaria, consisten además de en rectificar el nombre y apellidos de la demandante, que es Doña Celia y no el que por error material figura en el hecho probado primero, en alzar el salario a la suma de 2007,14 euros, lo que apoya en la confrontación entre los folios 93 y 94 en los que consta el contrato celebrado entre las partes el 5 de septiembre de 2002 con una duración a partir del 6 de septiembre y en cuya cláusula Cuarta se establece una retribución bruta total de 1606,45 euros mensuales por los conceptos salariales, incluida parte proporcional por pagas extras, con los folios 261 al 266 en los que constan las nóminas de la actora de los meses de noviembre de 2012 a abril de 2013 en los que consta un sueldo de 2007,14 euros mensuales por todos los conceptos, si bien al mismo a partir del mes de enero de 2013 se le ha aplicado una deducción de 100,36 euros por aplicación de las 'Medidas Junta de Andalucía'. En cuanto a la inexistencia de objeto en el contrato celebrado el 5 de septiembre de 2002, lo que conlleva la declaración de fraude de ley, lo apoya la recurrente en los folios 93 y 94 en relación con el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 19 de junio de 2013 y que ha devenido firme obrante a los folios 43 a 50, fundamento de derecho quinto del que además extrae que la existencia de ingresos externos de carácter finalista para la ejecución de un programa, cuando existe insuficiencia de la consignación no conlleva aparejado la temporalidad del contrato de obra o servicio que se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financia. Pues bien en aplicación de la anterior doctrina ningún inconveniente existe en acceder a rectificar el nombre de la actora, al tratarse de un error material. También debe prosperar la modificación del salario, al deber tenerse en cuenta para el cálculo de los efectos pecuniarios correspondientes a la declaración de un posible despido, el del tiempo de la extinción del contrato en abril de 2013 y no el del contrato con el que se inicio la relación laboral en el año 2002, si bien al desprenderse de las nóminas invocadas la existencia de la deducción del 5% en aplicación de las medidas de la Junta de Andalucía, debe quedar fijado en 1906,78 euros mensuales, siendo innecesario adicionar los datos referentes a la inexistencia del objeto del contrato suscrito el 5 de septiembre de 2002 y en consecuencia la existencia de fraude de ley por este motivo, así como el hecho de que la subvención no justifica la temporalidad del contrato de obra o servicio, pues se trata de datos y valoraciones jurídicas que se extraen de la sentencia de esta Sala dictada el 19 de junio de 2013 y a la que se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado tercero. Por ello estos motivos sólo se estiman en parte.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b), se formaliza el tercer y cuarto motivo que tiene por objeto, que se suprima el hecho probado segundo y se le de la siguiente redacción alternativa:

'La parte actora no forma parte de la RPT de la UJA, ni se halla sujeta en su retribución a la partida de gastos de personal de la misma, sino al capítulo de inversiones reales de la Universidad, en virtud de las Órdenes de fecha 7.5.2001 y 22.1.2004, reguladoras de su actividad, bajo la coordinación de D. Herminio , jefe de servicio de atención y ayudas al estudiante, disponiendo ofreciendo en la página Web de la Universidad de Jaén, el servicio de la actora, como perteneciente a la propia Universidad, teniendo correo corporativo y teniendo acceso al programa ICARO'. Tanto la supresión, como la adición, cuyas diferencias consisten en que se haga constar que la actora tiene correo electrónico propio corporativo de la Universidad de Jaén y no como figura en el originario en el que consta que el correo electrónico de la actora es ajeno a la Universidad, así como que los servicios de la actora en la sección de empleo son ofrecidos por la Universidad en su pagina Web, así como que la demandante figura en el programa ICARO de la Universidad de Jaén como Administrador del mismo, y que se elimine que la actora estaba sometida en su actuación a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, están fundadas en los folios 58 y 59 en que consta en 1 de octubre de 2013 que la actora es usuaria del sistema de trabajo social de la UJA, y que en igual fecha en la página web de dicha UJA figura el correo electrónico de la actora ( DIRECCION000 perteneciente a la Unidad Organizativa de Orientación Profesional como técnica y los folios 60 al 71, donde a fecha 4 de octubre de 2013 y en la pagina web de la UJA figuran los servicios que ofrece la misma de Orientación Profesional, se reproduce el invocado folio 58 y en el 61 figura la actora como Administradora del programa ICARO de la Universidad. Y ninguna de las modificaciones pueden prosperar, por cuanto el hecho probado originario segundo es fiel trascripción de igual ordinal de la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia dictada el 13 de febrero de 2013 que estimando en parte la demanda interpuesta por la actora declaró que la actora tenía una relación de naturaleza de trabajadora indefinida que no fija con la Universidad de Jaén, sentencia que ganó firmeza al ser desestimado por la mencionada Sentencia de esta Sala dictada el 19 de junio de 2013 , el recurso de suplicación interpuesto por la Universidad de Jaén, por lo que resulta indiferente adicionar que la actora, tenía correo electrónico corporativo y acceso como usuario a las páginas web de la Universidad, que era administradora de un programa de la Universidad, e incluso que figuraba en las mismas su dirección de correo dentro de la Unidad Organizativa de Orientación Profesional, ya que lo único que revela estos datos es que la actora ha venido prestando dentro de ámbito organizativo de la Universidad en el Servicio de Orientación Profesional, que es precisamente lo que se declara en la antecitada sentencia firme declarativa.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 b), se formaliza el cuarto y quinto motivo que tiene por objeto, que se suprima el hecho probado tercero y se le dé la siguiente redacción alternativa:

'La actora formuló demanda contra la Universidad de Jaén en reclamación de trabajadora fija el día 10.10.12, recayendo Sentencia de fecha 13.2.13 en autos nº 772/12, estimando la demanda y reconociendo su condición de trabajadora indefinida no fija. Dicha Sentencia fue confirmada en Suplicación por el STSJ Granada Sala de lo Social 19.6.13 , autos de suplicación 851/13. El día 19.3.13 la Universidad demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos del 30.4.13, basándose en la rescisión de su contrato de trabajo por obra o servicio. Disconforme con la misma la actora formuló reclamación previa el día 21.5.13, siendo resulta por resolución del Rectora de fecha 4.6.13, desestimatoria de la misma.

Con fecha 31.5.13 la UNIVERSIDAD DE JAEN ha convocado pruebas selectivas para cubrir mediante sistema de promoción interna una plaza del grupo II, categoría de titulado de grado medio donde se establecía como requisito ser trabajador fijo de la Universidad.

Con fecha de salida 10.8.13 el Gerente de la Universidad de Jaén remite carta a la Presidenta del Comité de Empresa donde establece la necesidad de contar con un servicio de orientación laboral, que concurrirán solicitando una persona al nuevo programa con contrato anual'. Los cambios respecto a la redacción originaria consten en hacer constar que la fecha de comunicación a la actora de la extinción de su contrato de trabajo es la de 19 de marzo y no el 19 de abril, así como especificar que la causa de la extinción del contrato con efectos del 30 de abril de 2013 es la rescisión del contrato por obra o servicio, en adicionar que se establecía como requisito para concursar en la plaza de titulado de grado medio convocada el 31 de mayo de 2013 por la Universidad de Jaén, mediante promoción interna, el ser trabajador fijo de Universidad y por último hacer constar la existencia de la carta remitida por el Gerente al Comité de Empresa donde se reconoce la necesidad de contar con el servicio de orientación laboral y la de contar con una nueva persona con contrato anual, están basadas en los folios 39 en que figura la carta de rescisión del contrato datada en 19 de marzo y con sello de salida de 1 de abril de 2013, así como los folios 56 y 57 en los que consta la carta remitida por el Gerente de la UJA a la Presidenta del Comité de Empresa del PAS datada en 19 de abril y con igual fecha de sello de salida.

Pues bien, ya se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado tercero originario a la comunicación de la extinción del contrato donde consta la causa, no se desprende de forma inequívoca del folio 39 que la carta de preaviso de la extinción de la relación se comunicara a la actora el 19 de marzo de 2013, pues esta fecha es la de su data, figurando que salió del registro de la Universidad el 1 de abril y haciendo constar la actora tanto en su demanda, como antes en la reclamación previa que se le comunicó la extinción del contrato el 19 de abril de 2013 con los efectos indiscutidos del 30 de dicho mes, no se ha determinado en que folio figura el requisito de ser trabajador fijo para poder concursar en la plaza de titulado de grado medio convocada por la Universidad, además de que resultaría una reiteración pues el Magistrado de instancia ya recoge que se trata de un concurso de promoción interna y no de uno de libre acceso, razones por las que sólo puede prosperar el motivo en cuanto al basado en la carta obrante a los folios 56 y 57 por desprenderse del contenido de esa carta de forma, clara, directa y patente para cuya acreditación basta la mera lectura el texto que se propone, si bien la fecha que debe reflejarse es la de 19 de abril de 2013 y no la de 10 de agosto de 2013 como por comprobado error se propone.

Cuarto.- En el primer motivo destinado a censura jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en realidad se trata del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la violación del articulo 24.1 de la CE en relación con los arts. 108.2 de la LRJS y del artículo 53.4, así como de la STS de 29 de enero de 2013 . Se aduce en definitiva en este motivo que el despido debe declararse nulo por infracción de la denominada garantía de indemnidad, al estar probado que con fecha 13 de febrero de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén que declaró la relación laboral indefinida, que no fija de la actora con la Universidad de Jaén, Sentencia respecto del que fue anunciado recurso de suplicación por parte de la Universidad demandada, que 21 días después de la notificación de la Sentencia en 19 de marzo de 2013 procedió a comunicar el cese de la actora alegando terminación de contrato, cuando dicho contrato de trabajo había sido declarado en fraude de ley por la Sentencia reseñada, que ganaría firmeza por otra de suplicación de 19 de junio de 2013 , siendo que en 31 de mayo de 2013 (un mes después del despido de la actora) se convoca pruebas selectivas para cubrir la plaza que había dejado la actora, estableciéndose como requisito para concursar ser personal laboral fijo, lo que le impedía la posibilidad de concursar a la actora. Además en 19 de abril de 2013 el Gerente de la Universidad había contestado por una carta a la Presidenta del Comité de Empresa sobre el inminente cierre de la Unidad de Orientación e la que venía prestando sus servicios la actora, carta en la que se confirma que la Universidad de Jaén ha participado en la convocatoria anual del Programa Andalucía Orienta de la Junta de Andalucía, solicitando un/a técnico/a al que no prorrogara su contratación, mas allá de un año para evitar la duplicidad de los problemas de contratación que se están encontrando. Es decir que en dicha carta se acredita el mantenimiento del servicio de orientación profesional y su necesidad, pues de una parte se crea una plaza indefinida y de otra a través de la Junta de Andalucía se pide otro orientador con contrato anual, lo que revela que la actora debía haber seguido prestando sus servicios ya que la plaza sigue siendo necesaria, máxime cuando ya tenía reconocido el derecho a ser trabajadora indefinida para los servicios de orientación de la Universidad de Jaén. Por ello entiende la parte recurrente que el mantenimiento del servicio y la exclusión de la actora sin que exista causa legítima demuestra que la extinción del contrato es consecuencia de las acciones judiciales ejercidas por la actora y que el puesto de trabajo sigue siendo necesario, al revelar la secuencia fáctica y documental expuesta la existencia de un conjunto de indicios mas que suficiente para demostrar que, contrariamente a lo que se argumenta en la Sentencia de instancia, existe un nexo causal entre el ejercicio de las acciones judiciales y la reacción de la Universidad de extinguir la relación laboral, obviando las sentencias que le reconocen un derecho legítimo e impidiendo la mala fe la consolidación del puesto de trabajo, no tienen otro fin que oponerse al reconocimiento judicial de un derecho legítimo, vulnerando la garantía de indemnidad.

Quinto.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, se insiste se debió decir 193 c) de la LRJS , se denuncia la violación de los artículos 23.2 y 103.3 de la CE en relación con el artículo 14 de la CE y de las SSTS de 27 de mayo de 2002 y de 30 de mayo de 2007 en referencia a la imposibilidad de acceso a la plaza convocada para su provisión por concurso oposición por parte de la demandante, aduciéndose que el despido de la trabajadora para posteriormente convocar una plaza del grupo II, categoría de titulado de grado medio para los servicios de orientación profesional incluida por modificación de la actual RPT del PAS, varios años después de la formalización del contrato de la actora, quien según el hecho probado segundo no forma parte de la RPT de la UJA, ni se halla sujeta en su retribución a la partida de gastos de personal de la misma, por lo que no ocupaba un puesto de trabajo en interinidad por vacante, mediante el sistema de promoción interna, impidiendo la participación de la actora en el proceso selectivo y por ende el poder acceder a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, ya que la Universidad de Jaén tenía la obligación legal de mantener la relación laboral y facilitar el acceso de la actora al proceso selectivo para consolidar su puesto de trabajo, supone la violación de los derechos fundamentales indicados, lo que trae como consecuencia según la recurrente que ex artículo 108.2 de la LRJS se declare la nulidad de la decisión extintiva que se impugna.

Sexto.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, se repite, se debió decir 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por no aplicación de la cosa juzgada, en relación con la sentencia nº 772/12 del Juzgado de lo Social nº Dos de los de Jaén que adquirió firmeza sobrevenida como consecuencia del dictado de la Sentencia nº 1182/2013 de la Sala de lo Social de Granada del TSJA y del artículo 53.4 del ET , con referencia a la comunicación de extinción del contrato recibida por la actora con fecha 19 de marzo de 2013. Y la infracción está argumentada sobre la base de que en el fallo de la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta el fallo de la sentencia declarativa, puesto que de haberlo hecho hubiera invalidado la comunicación de despido que se refiere al contrato de duración determinada por obra o servicio y no a la condición de trabajadora indefinida, siendo que en el escrito de preaviso de cese tendría que haberse mencionado el contrato indefinido y consignado la causa lícita y no siendo así la comunicación de fin de contrato es inválida y por lo tanto el despido debió declararse improcedente ex artículo 53.4 del ET .

Sexto.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, se insiste se debió decir 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS al entenderse que los fundamentos de derecho segundo y tercero de la Sentencia de instancia no fundamentan suficientemente los pronunciamientos del fallo. Y esta falta en el fundamento de derecho segundo está basada en el hecho de no haberse tenido en cuenta por el Magistrado de instancia la existencia de indicios reveladores de la actuación discriminatoria y de represalia por parte de la Universidad de Jaén, puesto que reacciona extinguiendo la relación laboral tras las acciones judiciales que la llevan al reconocimiento del derecho a ser trabajadora indefinida, creando confusión al establecer en dicho fundamento de derecho segundo que '...no se establece nexo causal entre el ejercicio de anteriores acciones y el despido, sino que en todo caso, consta que éste se produjo por cumplimiento de la condición resolutoria contenida en el contrato de trabajo en su día suscrito...', puesto que la única condición resolutoria de la relación laboral que existe es la contenida en el contrato de duración determinada, declarado en fraude de ley por sentencia firme y cuya conversión en contrato indefinido no llegó a ejecutarse ni reconocerse por la Universidad demandada al no formalizarse en nuevo documento contractual y extinguir la relación laboral sin que conste en la comunicación de preaviso de despido una causa lícita, por lo que la desestimación incluida en este fundamento de derecho segundo resulta poco motivada al no haberse tenido en cuenta todas las pruebas fácticas y documentales aportadas, por lo que la extinción de la relación laboral debe ser calificada como radicalmente nula.

Y la falta de fundamento del tercero está basada en que dado que el contrato de trabajo indefinido no llegó a formalizarse, no puede hablarse como se hace por el Magistrado de instancia de condición resolutoria del mismo, ni de causa de extinción, no siendo cierto que en el supuesto de que se hubiese producido la conversión, se haya producido su extinción por la vía reglamentaria de concurso oposición, ya que el trabajador indefinido no puede ver extinguida su relación laboral hasta el momento en que la plaza sea cubierta, debiendo facilitarse el acceso de éste al proceso selectivo, siendo una contradicción en relación con la documental del servicio de orientación de la que se desprende que el servicio de orientación profesional se va a seguir prestando, el que el Magistrado de instancia afirme que el puesto de trabajo de la actora es innecesario, máxime cuando tales aseveraciones son superficiales por no contenerse los preceptos legales que lo sostienen y no invocarse la pertinente doctrina jurisprudencial por lo que concluye que la desestimación de la improcedencia carece de solidez.

Séptimo.- Y en el último motivo del recurso se denuncia al amparo del artículo 191 c) de la LPL, se insiste se debió decir 193 c) de la LRJS la infracción de la STS de 17 de julio de 2013 , ya que en el caso de autos ni se ha cubierto la vacante (ya que se va a contratar anualmente a un trabajador), además de convocarse el concurso de la plaza, ni se ha amortizado como se demuestran las dos plazas que se ofertan.

Octavo.-Pues bien en relación a la alegación de nulidad por infracción del artículo 24.1 de la CE cabe afirmar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada garantía de indemnidad. La STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) del Pleno de este Tribunal, hace referencia, precisamente, al doble plano en el que la demandante de amparo sitúa en aquella ocasión su queja, a saber: la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía, trasgresión de la tutela judicial efectiva que no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144] F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, en nuestro caso se aduce también el de discriminación por razón de ideología o filiación política, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3)»'.

La sentencia del Tribunal Supremo citada de 29 de enero de 2013 declara la nulidad del despido allí examinado por vulnerar la garantía de indemnidad, sin que el hecho de la temporalidad de la contratación suponga exclusión del control de la eventual lesión de derechos fundamentales. En dicho caso, la demandante sin solución de continuidad venía prestando servicios para la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la CAM en virtud de contratos temporales, formando parte de un equipo dentro del Programa Individual de Atención (PIA), realizando trabajos junto e indiferenciadamente con otros empleados, de ahí que la Sala de origen calificara los contratos como fraudulentos, siendo cesada, tras reclamar ante la Administración la relación laboral indefinida. Deducida demanda por despido, éste se calificó como nulo en las instancias judiciales precedentes, siendo tal parecer compartido por el TS. Razona al respecto el TS tras efectuar un exhaustivo recorrido por la doctrina del TC y soluciones anteriores de la propia Sala, que frente a los indicios aportados por la trabajadora, la CAM no justificó la racionalidad y objetividad del cese, al constar que el Subdirector General conocía que la demandante había interpuesto reclamación previa, siendo cesada días después. En consecuencia, dicha medida constituye una reacción ilícita frente a una actuación de la trabajadora tendente al reconocimiento de sus derechos laborales básicos, e incardinable en el art. 55.5 ET .

Por otro lado cabe señalar que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 22 de julio de 2013 , reiterada en Sentencia de 25 de noviembre de 2013 , considera que la relación laboral indefinida no fija queda sometida a una condición resolutoria, que es la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura, cuyo cumplimento extingue el contrato, implicando por lo tanto para el Tribunal Supremo una situación análoga a la de interinidad por vacante. En efecto razona al efecto el TS en la Sentencia últimamente citada que: La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la STS 22/07/13 [rec. 1380/12 ], dictada por el Pleno de la Sala, a cuyas extensas argumentaciones nos remitimos y que resumimos en los siguientes términos:

a).- La relación laboral «indefinida no fija» -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET ; porque -se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal ( SSTS SG 27/05/02 - rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03 -rcud 4183/02 -).

b).- La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización, y ello tanto porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual [la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña -en realidad- de forma interina], con lo que nos situamos en los supuestos de los arts. 1117 CC y 49.1.b) ET , cuanto porque existen indudables analogías entre el contrato de interinidad y el «indefinido no fijo», hallándose los trabajadores en idéntica situación ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 20/07/07 -rcud 5415/05 -; y 19/02/09 -rcud 425/08 -).

c).- Tratándose de interinidad por vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue, pues entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido [pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, al entender la Administración innecesario el puesto de trabajo], o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, SSTS 08/06/11 -rcud 3409/10 -; 27/02/13 -rcud 736/12 -; y 13/05/13 -rcud 1666/12 -). Y

d).- Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) ET y 1117 CC .

Noveno.- Pues bien, para el estudio de los motivos y de su impugnación, debe partirse del relato de hechos probados del que resulta sustancialmente una vez que ha prosperado parcialmente la censura de hecho lo siguiente:

1º) La actora ha venido prestando servicios para la Universidad de Jaén, con la categoría profesional de titulada de grado medio, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de fecha 6 de septiembre de 2002 con duración determinada hasta el 28 de agosto de 2003, quedando la duración del mismo sujeta al mantenimiento del crédito asignado al programa de orientación e inserción de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucia. Su salario a efectos de despido es de 1906,78 euros mensuales. La parte actora no forma parte de la RPT de la Universidad de Jaén, ni se halla sujeta en su retribución a la partida de gastos de personal de la misma, sino al Capítulo de inversiones reales de la Universidad, en virtud de las Órdenes de fecha de 7 de mayo de 2001 y 22 de enero de 2004 reguladoras de su actividad, bajo la coordinación de Herminio jefe de servicio de atención y ayudas al estudiante.

2º La actora formuló demanda contra la Universidad de Jaén en reclamación de la condición de trabajadora fija el 10 de octubre de 2012, recayendo sentencia el 13 de febrero de 2013 en los autos 772/12 del Juzgado de lo Social de procedencia, estimando la demanda en el sentido de reconocer a la actora la condición de trabajadora indefinida que no fija de dicha Universidad, sentencia que ganaría firmeza al ser desestimado por Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 19 de junio de 2013 el recurso de suplicación interpuesto por la Universidad de Granada, al entenderse suscrito el contrato en fraude de ley tanto por falta de especificación de objeto como por no justificar la subvención la temporalidad del contrato al financiar un servicio básico y estructural de la Universidad.

3º) El día 19.4.13 la Universidad demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos del 30.4.13, basándose en la rescisión de su contrato de trabajo por obra o servicio. Disconforme con la misma la actora formuló reclamación previa el día 21.5.13, siendo resulta por resolución del Rectora de fecha 4.6.13, desestimatoria de la misma.

4º) Con fecha 31.5.13 la Universidad de Jaén ha convocado pruebas selectivas para cubrir mediante sistema de promoción interna una plaza del grupo II, categoría de titulado de grado medio.

Y 5ª) Con fecha de salida 19 de abril de 2013 13 el Gerente de la Universidad de Jaén remite carta a la Presidenta del Comité de Empresa donde establece la necesidad de contar con un servicio de orientación laboral, que concurrirán solicitando una persona al nuevo programa con contrato anual.

Pues bien dejando sentado que esta Sala no aprecia el defecto que se alega en el motivo décimo, que tenía que haberse articulado no por el apartado c) sino por el a) del artículo 193 de la LRJS , pidiéndose la nulidad de la Sentencia, al aducirse la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , pues debe tenerse en cuenta que para la observancia del precepto legal que se cita como infringido no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo sobre los razonamientos que hayan llevado a considerar como probados determinados hechos, siendo suficiente que se argumente sobre la convicción del Juez, de manera que quede patente que la plasmación de lo probado responde a unos criterios lógicos, acertados o no, y no a un mero acto volitivo del juzgador, exigencia que es este caso se cumple.

Sin embargo no habiéndose probado la existencia de causas que justificasen la temporalidad de la contratación, ni existiendo datos que neutralicen la aportación de los indicios de la vulneración constitucional del articulo 24.1 de la CE que se denuncia, pues en primer lugar se hace operar una terminación del contrato de obra o servicio que mal se compadece con el carácter indefinido de la relación laboral de la actora declarado por sentencia firme y en segundo término, aunque sea cierto que tal relación indefinida no fija con la Universidad, queda sometida conforme a las SSTS de 22 de julio y 25 de noviembre de 2013 mas arriba enunciadas, a una condición resolutoria, que puede ser la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura, no se ha producido en el caso que enjuiciamos el cumplimento de la misma, que sólo puede venir dado no por la convocatoria del concurso, sino por la incorporación del trabajador elegido, además del supuesto no aplicable al caso enjuiciado de que por haberse amortizado la plaza no pueda realizarse tal provisión. Teniendo en cuenta todo lo anterior, a la luz de la doctrina constitucional antes enunciada, resulta evidente, que existen indicios de que la decisión cuestionada lesionó la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, lo que conduce a que se declare el despido nulo por mor de lo establecido en el artículo 108.2 de la LRJS , con los efectos que a semejante declaración anuda el artículo 113, no pudiéndose obviar que la readmisión de la actora lo será en su condición de trabajadora indefinida que no fija. Pero el recurso se estima en parte, al no observase infringido el artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la CE , ya que el hecho de que la actora no haya podido concurrir a la plaza convocada por haberse sacado primero a promoción interna de la Universidad, no es más que cumplimiento del normal proceder por el que la Universidad está obligada por mor de establecido por el artículo 21 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades Publicas de Andalucía , siendo que si la plaza no se cubriera y quedara a resultas, la actora podría concurrir al correspondiente proceso en igualdad de condiciones con el resto de candidatos, ya que la naturaleza de su relación laboral indefinida que no fija no le atribuye ninguna ventaja especial, lo que iría en contra de lo establecido en el artículo 103.3 de la CE , ni obliga a la Universidad demandada a facilitar a la actora la consolidación de la plaza.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 7 de Octubre de 2013 , en Autos nº 477/2013 seguidos a instancia de la mencionada recurrente, contra la UNIVERSIDAD DE JAÉN, la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y FOGASA, y siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Despido, revocando la sentencia recurrida, declaramos la nulidad del despido impugnado por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad condenando la nombrada Universidad a que readmita inmediatamente a la actora en su condición de trabajadora indefinida que no fija y a que le abone los salarios dejados de percibir desde el 30 de abril de 2013 a razón de un salario diario de 63,55 euros, todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto a la Consejería demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.