Sentencia Social Nº 307/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 164/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0050036

Procedimiento Recurso de Suplicación 164/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1164/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 307/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a trece de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 164/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. CLARA ARGENTINA TOMAS AZORIN en nombre y representación de D. /Dña. Sonsoles, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1164/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Sonsoles frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- La actora Dña. Sonsoles, nacida el NUM000-1.949, con DNI NUM001, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de subalterna oficios varios.

SEGUNDO.- Instado el reconocimiento de la incapacidad permanente el 06-03-13, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 14-06-13 por la que se declara no estar incursa en incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra la citada resolución interpuso la demandante, el 12-08-13, reclamación previa que fue desestimada por resolución de 13-08- 13, por considerar que las lesiones fueron correctamente valoradas, sin que se hayan aportado pruebas médicas suficientes que desvirtúen o modifiquen la valoración médica efectuada.

CUARTO.- La actora de 64 años de edad, padece las siguientes patologías: doble valvulopatía aórtica degenerativa asintomática (EA moderada, IA ligera) con FEVI conservada; hipoacusia bilateral NS en oído derecho y mixta en oído izquierdo, con prótesis auditiva y episodios de vértigo periférico; lumbalgia crónica secundaria a espondiloartrosis lumbar con pequeña hernia lateral izquierdaL4-L5, leve protusión L5-S1 y leve atrosis facetaría; hepatopatía crónica VHC, sin datos de http, no candidata a tratamiento por edad y depresión; mutación H63D en heterocigosis para hemocromatosis; gammapatía monoclonal IgG Kappa en seguimiento periódico de hematología; trastorno adaptativo con ánimo depresivo; limitada para actividades con requerimientos físicos de moderada/elevada intensidad; actividades de riesgo: trabajos en altura, conducción y manejo de maquinaria peligrosa; actividades que exijan integridad sensorial auditiva y/o visual; tareas con exposición a tóxicos hepáticos y actividades sobre seres humanos con riesgo de trasmisión parentenal de sangre y/o fluidos; fibromialgia y trastorno adaptativo.

QUINTO.- La demandante acredita un total de 4.842 días cotizados. En el periodo desde el 06/03/03 hasta el 05/03/13, la actora acredita un total de 593 días.

SEXTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones que se solicitan asciende a 237,74 euros y efectos de 17-04-13.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, con libre absolución de las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Sonsoles, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente a una incapacidad permanente total, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido:

' La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 58 % con discapacidad física, psíquica y sensorial, de etiología psicógena, degenerativa, vascular, síndrome álgido y pérdida mixta de oído.'.

La revisión debe prosperar en cuanto al grado de discapacidad reconocido y en cuanto a las lesiones que padece y en virtud de las que se concede ese grado de minusvalía debe estarse a las que constan en el dictamen técnico facultativo que cita la recurrente (folio nº 146), por ser más preciso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el segundo motivo alega infracción del artículo 137.5 de la LGSS. En síntesis señala que la actora esta incapacitada absolutamente para todo trabajo o profesión al tener dificultades y dolores para la deambulación y bipedestación, presentando un cuadro de discapacidad física, psíquica y sensorial. En el tercer motivo alega infracción del artículo 137.1.b) y 4 de la LGSS. En síntesis señala que con su capacidad residual carece de suficiente aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de su profesión. En el cuarto motivo denuncia infracción del artículo 138.2 y 3 de la LGSS. En síntesis expone que la actora cumple tanto la carencia genérica como la específica por cuanto procede de una situación asimilada al alta, sin obligación de cotizar, por lo que los dos años se encuentran dentro de los diez.

La sentencia de instancia considera que la demandante no acredita la carencia específica exigida por el artículo 138.2.b) de la LGSS porque no justifica que al menos la quinta parte del período de cotización exigible se haya cumplido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante ya que en el período desde el 6/03/2003 hasta el 5/03/2013, presenta un total de 593 días cotizados, siendo preciso un mínimo de 784 días.

El 6/03/2013 se instó el reconocimiento de una incapacidad permanente, siendo desestimado por resolución del INSS de 14/06/2013.

El artículo 138 de la LGSS dispone que:

' 1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo.

4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.

5. El Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que, para las prestaciones por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se exige en el apartado 2 de este artículo.'.

El hecho causante se produce con la actualización de la contingencia protegida y con la incidencia de ésta sobre el sujeto causante de la protección. Como dice la jurisprudencia unificadora en STS de 26/5/1997, recurso nº 2851/1996:

Es doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de julio de 1.992 y 18 de julio de 1.994 ), respecto de los efectos económicos de la pensión de invalidez, que 'si se reconoce una incapacidad permanente total, el derecho a la prestación nace a partir de la resolución administrativa que la declara, pero si el grado reconocido es el de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, la resolución debe retrotraer sus efectos a la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades', lo que ha de entenderse 'sin perjuicio de las consecuencias que podrían suscitarse en supuestos de retrasos anormales en la emisión del dictamen' ( sentencia de 7 de julio de 1.992 ).", señalando la STS de 22/06/1999, recurso nº 3431/1998, que la regla que la fecha del hecho causante se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores conoce una excepción ' a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior.'.

La actora tiene 64 años de edad; el 06/03/2013 solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente y el 14/06/2013 se declara que las lesiones que presenta no tienen grado suficiente para declarar a la misma incursa en algún grado de incapacidad permanente.

En el relato de hechos probados consta que tiene 4.842 días cotizados y que en el período de 06/03/2003 hasta el 05/03/2013, diez años anteriores a la fecha de solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente, acredita 593 días cotizados, sin que alcance la quinta parte del período de cotización exigible dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, y esa carencia específica tampoco se reúnen si se computa desde que cesó la obligación de cotizar, que según la documental del INSS sería el 30/09/2011, como se desprende de la documental de la entidad gestora (folios nº 213 y 216), sin que se haya propuesto revisión fáctica para que consten los períodos cotizados para de los mismos deducir que se reúne la carencia específica, por lo que no procede entrar a conocer si las lesiones que presentan son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total ya que como señala la STS de 20/04/1994, siguiendo la STS dicta por el ' Pleno de la Sala de 25 de noviembre de 1.993 que son muy abundantes las sentencias de la misma expresivas de que la declaración de invalidez sin derecho a prestaciones económicas carecen de efectos jurídicos, lo que equivale a nulidad de las resoluciones administrativas que las efectúen'. Lo expuesto lleva a desestimar el cuarto motivo, sin que sea preciso entrar a conocer de los motivos segundo y tercero, y con ello el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en autos nº 1164/2013, seguidos a instancia de Sonsoles contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0164-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0164-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.