Sentencia SOCIAL Nº 307/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2174/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20160003407

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2174/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 228/2016

Recurrente: Augusto

Representante: MARIA JOSE GUTIERREZ GARCIA

Recurrido: SEGUR IBERICA SA

Representante:ALVARO GALICER SANCHEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 307/17

En el recurso de Suplicación interpuesto por Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Augusto sobre despido siendo demandado Segur Ibérica S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de septiembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Augusto con documento nacional de identidad número NUM000 ha venido prestando servicios para SEGUR IBERICA S.A con CIF- A 82335746 desde el día 29.06.2011 con la categoría de vigilante de seguridad percibiendo un salario de 1512,93 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras .

2.El actor prestaba servicios en la urbanización la Zagaleta y el día 1 de enero de 2016 debía acudir a su puesto de trabajo a las 6.30 para hacer el relevo , su horario era de 6.30 a 18.30 horas .

3.-. El actor no se personó a las 6.30 horas y su compañero D. Geronimo le llamó por teléfono y tras comunicarle que se había quedado dormido don Geronimo le dijo ' eres un payaso'. A esa hora había cinco vigilantes .

4.- D. Estaban se personó en el servicio sobre las 7.09 horas realizando el relevo con don Geronimo y don Augusto con el arma cargada y sin guardar , le pidió explicaciones por la contestación que el dió por teléfono , produciéndose un cruce de insultos y empujones entre ambos , y tras serle retirada el arma por unos de sus compañeros hubo intercambio de golpes , interviniendo los demás para separarlos.

5.-El actor está afiliado al sindicato Comisiones Obreras .

6.- Se inició expediente contradictorio con traslado al sindicato .

7- El centro de trabajo cuenta con cámaras de video conocidas por el actor.8.-La empresa mediante carta de fecha 15 de enero 2016 procedió al despido del actor

8.-Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 23.02.2016 con el resultado de intentado sin efecto en virtud de demanda formulada el día 9.02.2016.

9-Que la demanda se ha interpuesto con fecha 25.02.2016 .

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la procedencia del mismo, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando los cuatro primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, así como la adición de tres hechos probados nuevos, todos los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Don Geronimo telefoneó a Don Augusto a las 6,30 horas de la mañana, encontrándose molesto por el retraso de este. Don Geronimo en presencia de otros compañeros profirió a Don Augusto la expresión 'eres un payaso'. Al llegar Don Augusto sobre las 7,09 horas, se acercó a su compañero Geronimo , y al acercarse demasiado a Don Geronimo este le profirió un empujón. En este momento Don Augusto no portaba arma alguna, ya que su compañero Don Carlos Daniel se la había retirado'; B) ' Ninguno de los trabajadores presentes se encontraba en su puesto de trabajo, ni prestando la labores propias del mismo, en el momento de la discusión entre el actor y Don Geronimo '; C) 'Los hechos mencionados en la carta de despido y motivos del mismo han ocurrido por primera vez, habiéndose tratado por tanto de un hecho aislado, no siendo Don Augusto un trabajador problemático, que no ha sido sancionado con anterioridad ni por hechos de la misma naturaleza ni por otros'; y D) 'Por los mismos hechos la empresa ha reconocido la improcedencia del despido del Sr Geronimo , procediendo al abono de la indemnización por despido improcedente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en autos de despido 211/2016'.

Debe estimarse la adición fáctica solicitada en el apartado D), pues la misma encuentra debido apoyo en prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en en el auto del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, dictado en el procedimiento por despido número 211/2016, por el que se aprueba la avenencia lograda entre las partes en el acto de conciliación celebrado con fecha 27 de junio de 2016, acuerdo por el que la empresa Segur Ibérica S.A. reconocía la improcedencia del despido del trabajador Don Geronimo y se comprometía a abonarle la cantidad de 9000 €, en concepto de indemnización por despido improcedente. Por contra, deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A), B) y C), pues las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; siendo de resaltar que la parte recurrente basa esta pretensión revisoria en el resultado de la prueba testifical y de la prueba de declaración de parte practicadas en el acto del juicio, medios probatorios que, como es bien sabido, no resultan idóneos a los efectos de revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el quinto y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 54.1 y 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 55.10 y 55.22 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada . Alega la parte recurrente que los hechos imputados al actor en la carta de despido no han quedado suficientemente probados y además los mismos no tienen la gravedad y trascendencia necesarios para justificar la procedencia del despido, por lo que debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido sufrido por el actor, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

El artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores establece como justa causa de despido las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Por su parte, el artículo 55.10 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad califica como falta muy grave sancionables con el despido 'Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de su superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere'. Asimismo, el artículo 55.22 del referido Convenio Colectivo califica también como falta muy grave sancionables con el despido 'Originar riñas y pendencias con sus compañeros de trabajo o con las personas o los empleados para las que presten sus servicios'.

Es exigible, para convalidar la procedencia del despido por causa de ofensas verbales o físicas, que el empresario acredite que los malos tratos son graves y culpables, correspondiendo al empresario la carga de la prueba ya que, de no acreditarse la existencia de malos tratos de palabra u obra, debe declararse la improcedencia del despido. La gravedad en la conducta del trabajador debe valorarse atendiendo tanto a la conducta ofensiva del trabajador por si misma, como a las consecuencias de la misma, teniéndose presentes los factores subjetivos que intervengan en el hecho, la calidad profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad del ofensor y las circunstancias del lugar y el momento en que se produjo la ofensa, así como la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada. Asimismo, al igual que en la restantes causas de despido, la ofensa física o verbal además de grave debe ser culpable, asociándose ordinariamente la gravedad a la intencionalidad del ofensor, siendo exigible acreditar por el empleador una clara disposición de ofender física o verbalmente a las personas afectadas por parte del trabajador, ya que de no concurrir esa voluntad, no cabría la procedencia del despido, pues la misma situación puede tener extremada gravedad, si concurren determinadas circunstancias, y carecer por completo de ella, si no concurren las mismas, por lo que para determinar el alcance disciplinario habrá que estar a las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que el actor, el cual prestaba servicios como vigilantes de seguridad para la empresa demandada, no se incorporó a su puesto de trabajo en la urbanización La Zagaleta sobre las 6,30 horas del día 1 de enero de 2016, por lo que el compañero de trabajo al que debía relevar lo llamó por teléfono, comunicándole el actor que se había quedado dormido, por lo que su compañero le dijo por teléfono 'eres un payaso'. El actor se personó en el servicio sobre las 7,09 horas, realizando el relevo y entregándole su compañero la correspondiente arma reglamentaria cargada, entablándose en ese momento una discusión entre ambos, produciéndose un cruce de insultos y empujones, por lo que tuvieron que intervenir otros compañeros de trabajo allí presentes para separarlos y retirar el arma que en ese momento portaba el actor.

Los hechos descritos anteriormente son perfectamente incardinables en la falta muy grave prevista en el reseñado artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , así como en las faltas muy graves de los artículos 55.10 y 55.22 del indicado Convenio Colectivo aplicable, pues resulta incuestionable que se ha producido una situación de ofensas verbales y físicas por parte del actor a un compañero de trabajo, con el agravante de que en el momento de la disputa el demandante portaba cargada la correspondiente arma reglamentaria con el peligro que esto conllevaba, teniendo que intervenir otro compañero de trabajo para arrebatarle la misma. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la empresa demandada tras despedir también al otro compañero de trabajo que había intervenido en la disputa y riña con el actor, posteriormente acabase reconociendo en un acto de conciliación judicial la improcedencia del despido de dicho trabajador y se comprometiese a abonar la correspondiente indemnización por despido improcedente, pues no resulta equiparable la gravedad de ambas conductas, ya que no podemos olvidar que, como hemos indicado anteriormente, en el momento de la discusión el actor portaba el arma de fuego cargada y sin guardar, originando una evidente situación de peligro para todos al poder dispararse dicha arma en el calor de la discusión, circunstancia esta última que no concurría en el caso del otro trabajador. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida que declaró la procedencia del despido.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Don Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 16 de septiembre de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Segur Ibérica S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.