Sentencia SOCIAL Nº 307/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 1056/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00307/2019

Procedimiento: 1056/18

SENTENCIA

En Toledo, a 8 de Julio de 2019.

Vistos por Dª Sabina Arganda Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, los presentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 1056/2018, a instancias deD. Rubén , que comparece asistido del Letrado Dª Pilar Cascón Ansotegui, contraSOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U y BANCO DE SABADELL S.A,asistida del Letrado D. José Miguel Aniés Escudé, con intervención delFOGASA, sobreDESPIDO, se ha dictado la presente sentencia resultando los siguientes:

Antecedentes

Primero.-Presentada demanda suscrita por la demandante, que por turno de reparto correspondieron a este Juzgado, en la que se suplicaba que se dictara sentencia reconociendo la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes, se condene a las demandadas, solidariamente, a readmitirle en su puesto de trabajo o, en su caso, a abonarle la suma que corresponda en concepto de indemnización.

Segundo.-Admitida la demanda se señaló día para la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el día señalado, a los que comparecieron las partes. Recibido el pleito a prueba, y admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, documental y testifical, elevando sus alegaciones a definitivas, quedando los autos conclusos y pendiente del dictado de la presente resolución.

Tercero.-Habiéndose cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Rubén suscribió un Acuerdo de Intermediación y Comercialización el 1.04.2015, como mandatario, con Solvia Servicios Inmobiliarios S.L como mandante. Como profesional autónomo, se le contratan sus servicios para que se encargue de la intermediación con o sin comercialización en régimen básicamente de venta de determinados inmuebles que Solvia tiene publicitados en la página web de su titularidad. Conciertan un acuerdo de intermediación y comercialización que se rige por las cláusulas contenidas en el documento nº 7 de la actora, a cuyo íntegro contenido nos remitimos en aras de la brevedad.

SEGUNDO.-Con fecha 10.03.2016, Solvia remite a Rubén oferta de empleo para ocupar la posición de Asesor Personal adscrito a la Delegación territorial Centro. Con fecha 1.04.2016 se suscribe contrato indefinido como Asesor Personal a tiempo completo, con las condiciones previamente establecidas en la comunicación de la oferta de empleo, esto es, modalidad de contrato indefinido, 6 meses de período de prueba, 13.000 € brutos anuales como retribución fija más incentivos, gastos de manutención y locomoción aparte, con un fijo de 3.300 € prorrateados entre los meses efectivamente trabajados. Relación laboral bajo el V convenio estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (docs. 16 y 17 actor; 2 y 4 Solvia). Mediante correo electrónico de 9.03.2016, Rubén confirma su incorporación al equipo Solvia en las condiciones explicadas en reunión previa (doc. 3 Solvia).

TERCERO.-Como asesor Personal externo, Solvia emitía facturas con los datos del Agente, enumerando las operaciones realizadas por éste, siendo cliente Solvia, realizando transferencias con los importes correspondientes (docs. 21 y 22). Las nóminas eran emitidas por Solvia S.L.U con antigüedad reconocida desde 1.04.2016, en las que se detallaba el salario base, mejora voluntaria, gratificación complementaria, plus de desplazamiento, kilometraje y gastos suplidos. En nómina de julio 2018, se incluyó el finiquito.

CUARTO.-Con fecha 23.07.2018 Solvia S.L.U emite carta de despido con misma fecha de efectos por ineptitud sobrevenida en virtud del art. 12 del convenio colectivo estatal para las compañías de gestión y mediación inmobiliaria y art. 52 a) E.T . Documento que damos por reproducido, facilitado como segundo documento unido a la demanda, doc. 29 actor y 6 de Solvia. Habiéndose puesto a disposición del trabajador la cantidad de 3.162 € netos, en concepto de indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con el límite de una anualidad, así como la cantidad de 15 días de salario, en sustitución del plazo de preaviso.

QUINTO.-Solvia S.L.U se dedica al sector de intermediación en la compraventa y administración de inmuebles. Banco de Sabadell a la actividad bancaria. Ambas ocupan a más de 25 trabajadores. Solvia S.L.U pertenece al Grupo Sabadell.

SEXTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 21.08.2018, concluyendo el mismo sin avenencia respecto a Solvia; sin efecto con Banco de Sabadell.

SEPTIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año, cargo de representación de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 del LRJS debe hacerse constar que los hechos probados son el resultado de las alegaciones de las partes debidamente confrontadas y de los documentos aportados por ambas.

SEGUNDO.-La parte demandante parte de configurar el contrato suscrito como relación laboral de carácter indefinido, dependiente y ordinaria, 'falso autónomo', siendo un contrato suscrito en fraude de ley, burlando las cotizaciones a la Seguridad Social. Postula que en abril 2016, Solvia, propiedad de Banco Sabadell, se subrogó en todos los falsos autónomos, firmando el 1.04.2016 contrato, burlando lo dispuesto en art. 44 E.T al tratarse de una subrogación del mismo grupo empresarial, sin respetarse los derechos de los trabajadores afectados, viendo reducida considerablemente sus retribuciones que podían alcanzar los 60.000 € anuales, cuando era falso autónomo. Después de la subrogación, se continuó trabajando en las mismas condiciones, directrices, jerarquía, mismo centro de trabajo ...hasta que el 23.07.2018 la empresa entrega al trabajador carta de despido por causas objetivas, ineptitud sobrevenida.

Existe grupo de empresa a efectos laborales por utilización de los mismos medios de trabajo, herramientas, locales y estructura del Banco de forma indistinta, para realizar la actividad objeto del contrato de trabajo del trabajador; con confusión de plantillas y de tesorería y realización de operaciones societarias entre ambas entidades sin cumplir con las exigencias formales y legales. Alegó en juicio que también vendía hipotecas de Banco de Sabadell, generando una comisión. Que durante el año que se le obliga a pagar su cuota de autónomo y póliza de R.C, trabajó para Solvia y delegaciones territoriales, realizando tele-trabajo, con mismo correo electrónico y tarjeta de visita que cuando después, estaba dado de alta en RGSS.

La parte demandada alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva del Banco de Sabadell, siendo empresas que se dedican a actividades distintas, habiéndose despedido con arreglo a una infracción prevista en el convenio colectivo de aplicación al sector inmobiliario. Por más que pertenezcan a un mismo grupo empresarial. Niega la posible existencia de una relación encubierta o falso autónomo, alega el defecto en el modo de proponer la demanda al indicar esta que afectaría la presunta subrogación a un posible despido de otros 80 trabajadores, sin especificar, sin que hubiera siquiera un centro de trabajo físico. Ni se ha probado la dependencia y ajenidad, ni quién impartía instrucciones, cuando se estaba trabajando como autónomo de 1.04.2015 a 1.04.2016. Resultando paradójico cobrar mucho más comofalso autónomoque cuando se está en RGSS, no aceptando la inclusión de los gastos de desplazamiento en el salario que se postula de adverso, habiendo presentado el trabajador asimismo, una demanda por kms, dietas... que tiene naturaleza extrasalarial, ofertando la mercantil, salario de 20.600 €/ anuales Haciendo Solvia una oposición formal toda vez que aceptarían la improcedencia del despido, con antigüedad de 1.04.2016 y retribución anual de 20.600 €, incentivos aparte.

No consta ni Acta de Infracción ni sanción a la entidad en materia defalso autónomopor la ITSS

TERCERO.-Grupo de empresa a efectos laborales.

Ningún documento ni indicio sostiene la pretensión de solidaridad de las dos mercantiles demandadas. Ninguna orden o directriz por parte de alguien del Banco de Sabadell, ni confusión de trabajadores que trabajasen indistintamente para una y otra empresa, ni promiscuidad financiera.

Se aporta un único doc. 30 D, que justificaría pago de una comisión 50 € por una hipoteca, no habiéndose acreditado que el agente inmobiliario/asesor personal tuviera mandato de colocar productos de Banco de Sabadell. Todo lo expuesto, sin perjuicio que es un hecho notorio y conocido que Solvia S.L.U pertenece al Grupo Sabadell; así lo refleja sus logos incluso, con la B corporativa, lo que evidencia la existencia de un grupo empresarial, más no de un grupo a efectos laborales. Sin perjuicio de que los inmuebles que comercializa Solvia puedan verse financiados por el Banco Sabadell, que publicita a los adquirentes sus hipotecas, por si optan por ella, o, incluso como uno de los requisitos para formalizar la compra-venta. Sectores distintos, plantillas diferentes, cuentas, financiación y tesorería independiente.

L a STS de 20 de octubre de 2015 respecto de los elementos adicionales imprescindibles para la apreciación de grupo laboral, frente a un grupo empresarial, realiza las siguientes precisiones:

'a).-Funcionamiento unitario.-En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).-Confusión patrimonial.-Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Elementos que reitera la STS de 31.05.2017 , nº 458/17 . Por ello, no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

Nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.

En el supuesto de autos, no hay grupo a efectos laborales, determinando la falta de legitimación pasiva de Banco de Sabadell. No siendo suficiente la pertenencia al mismo grupo empresarial, que incluso figura la matriz en el logo de Solvia S.L.U en ocasiones, ni que se hayan podido colocar productos de ésta por un Agente externo primero, y, posteriormente contratado, que hacía funciones de intermediación y comercialización de la cartera de inmuebles de Solvia S.L.U. No concurren los elementos adicionales que se exigen jurisprudencialmente para hablar de grupo laboral, con eventual responsabilidad solidaria de las sociedades integrantes. Siendo meridiano que el vínculo laboral se tenía con Solvia S.L.U. Lo que se refuerza con la documental aportada por Banco Sabadell, docs. 1 a 5: Informe de Auditoría de cuentas, consolidadas del Banco y sociedades dependientes, correspondientes a 2016 y 2017; boletín de cotización TC2 julio 2018,en el que se identifican los empelados dados de alta en la provincia de Toledo por parte de Banco Sabadell; documentación asociada al proceso de elecciones sindicales instado por parte de los trabajadores de la provincia en enero 2019, con desglose de los centros de trabajo y empleados de alta en dicha provincia, y, convenio colectivo de banca.

CUARTO.-En orden a examinar la procedencia o improcedencia del despido, se prevé ineptitud sobrevenida, art. 12 del convenio de aplicación, como causa objetiva de despido de los comerciales, la no conclusión de ninguna operación inmobiliaria en un período de 90 días consecutivos, salvo que las circunstancias adversas del mercado lo justifiquen. En concreto, se expone que el demandante no ha conseguido cerrar ninguna operación inmobiliaria de venta de ' Open Market'durante un período de 90 días consecutivos a contar desde el pasado 18.04.2018 hasta la fecha de la comunicación de despido. Se añade que siendo las funciones propias de Asesor Personal, que consisten en dar atención personalizada al cliente mediante la presentación de diferentes servicios que puede ofrecerles Solvia, realización de prospecciones comerciales mediante la creación de una red de contactos en la zona que tiene asignada con el fin de ampliar la cartera de clientes y el producto disponible, así como la formalización del contrato de venta/alquiler. Para analizar el desempeño de tales funciones, se tiene en cuenta la captación del producto y la venta deOpen Marketque el comercial ha conseguido llevar a cabo, todo ello en función del total de unidades en venta que hay en su zona de actuación. Se dan datos que evidencian que en 2018, ha tenido un total de 418 desvíos de clientes, únicamente 128 visitas registradas y un total de 19 ventas de producto Run Off, ninguna operación en 90 días, del productoOpen Market.

Habiéndose de analizar en primer lugar la antigüedad y el salario cuestionado, para después estudiar si ha quedado acreditada la causa objetiva de despido.

Examinada la prueba documental aportada, no valorando la documental relativa a desplazamientos a diferentes localidades, al reclamarse dietas y kilometrajes en otro procedimiento, docs. 1 a 4 aportados en juicio, centrando la ponderación de la documental en los documentos 5 a 29 facilitados por el actor en juicio, que se refieren a las condiciones de trabajo, instrucciones de trabajo y justificación de operaciones realizadas se tiene:

- Rubén ha sido Asesor personal para Solvia desde 1.04.2015, se le asignaban diferentes localidades, se realizaban informe de actividad comercial, doc.1 A, 1B, 1C; rigiéndose sus condiciones de trabajo por las estipulaciones contenidas en el doc. 7 del actor, que es el acuerdo de intermediación y comercialización. En sus extensas cláusulas se indica el uso de la plataforma de Solvia a la cual se tiene acceso para consultar los inmuebles en comercialización y los diferentes modelos de comercialización de cada uno. Se registrará diariamente la relación de potenciales compradores o arrendatarios contactados, se explica la operativa de venta; se pone a disposición del mandatario una serie de elementos publicitarios con el logotipo de Solvia (tarjetas comerciales, firmas de correo electrónico...) para que pueda utilizarlos en su propia documentación. En el Anexo I del Acuerdo (doc.9), se incluyen los porcentajes de las comisiones máximas y mínimas por operación o 'Lote'. Nos remitimos a la cláusula 5ª que recoge las Condiciones económicas, estableciéndose que el mandatario autoriza a Solvia a expedir en nombre y por cuenta de aquél, las facturas que se deban producir como consecuencia de los servicios prestados; expidiéndose cada factura según el contenido del art. 6 RD 1496/2003 de Facturación con indicación expresa de base imponible, tipo de IVA o impuesto aplicable y cuota resultante del mismo, así como la retención a cuenta del IRPF. Son de cuenta del mandatario todos los gastos que origine el ejercicio de su actividad, su derecho a reembolso de dichos gastos. Duración del Acuerdo, 12 meses, con prórroga automática si no hay preaviso escrito de alguna de las partes.

-Alta en RETA siendo la actividad económica 6831, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y alta en AEAT de la actividad el 1.04.2015, docs. 5 y 6. En relación con la obligación del mandatario, clausula Séptima del Acuerdo, de tener las autorizaciones, licencias o permisos administrativos, así como los títulos que le habiliten para el desarrollo de su actividad.

- Rubén firma un documento para cumplir con las normas de actuación de las personas sujetas al Código Ético y Normas de Conducta de las Unidades y Filiales relacionadas con la gestión inmobiliaria del Grupo Banco de Sabadell, así como una solicitud de homologación como Asesor personal de la Red Solvia, siendo acreditado como Agente comercial de Solvia (docs.10 a 13). Suscribe un seguro de R.C como Pyme para la actividad del tomador como API (doc.14).

Hasta aquí la documental correspondiente a la prestación de servicios iniciada con Solvia el 1.04.2015, hasta 1.04.2016. De todo ello no se deduce una relación laboral en régimen de ajenidad, dependencia y retribución, por más que se pudieran comercializar, como actividad mayoritaria de la actividad de API del demandante, los inmuebles de Solvia, para lo que se le facilitaba una plataforma de acceso a todos esos inmuebles, en unas condiciones preestablecidas y muy exhaustivas que se contenían en el Acuerdo de intermediación y comercialización, bajo unas comisiones reguladas en Anexo I de dicho Acuerdo, emitiéndose facturas con IVA y todo lo exigido legalmente. Pudiendo tener el API empleados bajo su dependencia, siendo la relación regida por el derecho mercantil, como mandante y mandatario. No se han acreditado instrucciones relativas a horario de trabajo, forma, modo y lugar de comercializar los inmuebles de Solvia, ni siquiera un rendimiento mínimo mensual o un número de operaciones a desarrollar. Estaba estipulado como publicitar los inmuebles de Solvia, en otras páginas web, a criterio del API colaborador.

Solvia facilitaba documentación, materiales, medios técnicos e instalaciones, al objeto de poder comercializar sus inmuebles, estableciendo la clausula 11ª, la naturaleza mercantil de la prestación, quedando totalmente excluida de la normativa y jurisdicción laboral, prestando los servicios, el mandatario con sus propios trabajadores, hacía los que éste debía responder de las obligaciones laborales y con la Seguridad Social. Clausula 12ª, el Acuerdo no crea ninguna relación de dependencia, relación societaria o representación entre las partes, las cuales mantendrán totalmente su independencia. No acreditado que existiese un centro de trabajo de Solvia, deduciéndose que el Agente externo o independiente/Asesor personal, realizaba la labor encomendada, desde su domicilio o en un local que él buscaba, con vehículo propio. Auto organizándose su agenda diaria. Por más que tuviera acceso a la plataforma, claves de usuario, material de Solvia, medios con los que se comprometía a comercializar un listado disponible, lo que le permitía recibir comisiones. No probado que sólo y exclusivamente se dedicase a trabajar con inmuebles de Solvia, aunque ello era lo que realmente reportaba beneficios, pudiendo ser su principal o esencial actividad, siempre dentro del Acuerdo de Intermediación firmado. En este extremo, los correos electrónicos intercambiados con el Delegado de Ventas Territorial Centro, antes de la firma del contrato, durante la vigencia del acuerdo, entran dentro de la lógica de las labores que tenía que realizar (docs. 27 y 28 actor).

QUINTO.-Mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la relación laboral se caracteriza por la prestación de servicios en régimen de ajenidad, retribución y dependencia . La Sentencia de 10 de julio del año 2000 señala que la línea divisoria entre una y otra opción, contrato laboral o contrato mercantil o civil, está en lo que la jurisprudencia llamó integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica. La determinación del carácter laboral o no de la relación que una a las partes no queda a su libre disposición, siendo esencial establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia, es decir, que la prestación de servicios se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma. Junto a ello, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8.1 del Estatuto, es preciso, como señala la sentencia del mismo Alto Tribunal de 5 de marzo de 1.990 , que concurran los requisitos antes apuntados, no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de la persona que la retribuye, señalándose por parte de la mayoría de los Tribunales que dado que el contrato de trabajo se encuentra dotado de unavis atractivay se ha establecido una presuncióniuris tantumfavorable a su existencia, incumbe a quién la niega la carga de probar su inexistencia o la existencia de una relación contractual de otro tipo, en este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de abril del 2000 , de Galicia de 22 de noviembre del mismo año o de Navarra de 1 de septiembre del año 2000 . En definitiva, tal presunción supone que el contrato existe aunque no se haya expresado de palabra o por escrito, que se traslada la carga de la prueba en el proceso laboral a quien alegue la inexistencia de contrato o a quién, reconociendo la existencia de un vínculo contractual niegue su carácter laboral y permite que, en caso de duda razonable sobre la calificación debida del contrato la presunción juegue a favor de la aplicación de la regulación laboral. Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de septiembre de 1.998 , para determinar la existencia de una relación laboral no basta la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( art. 1 ET ), ( STS 21 de mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles tomas de colaboración o prestación de servicios por cuenta o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieran concurrido en las prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo. Es por tanto fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para determinar cual es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y forma de realización de la misma puede diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación.

Para salir de muchas dudas que podrían surgir el art. 1 LETA en su apartado segundo estableció un pequeño catálogo de quien se considera autónomo.

Por lo que con lo que acabamos de decir, llegamos a la conclusión de que la figura del trabajador dependiente o el que mantiene una relación laboral frente al empresario, se contrapone a la figura del autónomo, ya que el autónomo realiza su servicio con autonomía o independencia, sin ninguna instrucción u orden, sin someterse a ningún régimen sancionador o disciplinario, organizándose por sí mismo y libremente su trabajo, atribuyéndose los resultados y frutos del trabajo realizado por cuenta propia, siendo un concepto rígido y estricto que no admite graduaciones, al contrario que las relaciones laborales, que son más graduables en función del grado de cualificación del trabajador que pueden influir en su autonomía, sin olvidar que no puede ser total o en función de las exigencias técnicas o deontológicas. Un falso autónomo, en consecuencia, es una persona que, a pesar de trabajar en una relación de dependencia y de ajenidad frente al riesgo y resultado de la actividad para la empresa tal y como lo vendría haciendo un trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral corriente, se encuentra dentro del régimen de autónomos, simulando dicha independencia a través de otros tipos de contratos no laborales, cuando debería de estar dado de alta por la empresa en la Seguridad social y aplicársele los derechos regulados en el ET que son de imposición legal. Sin olvidar que dentro de la categoría general de trabajadores autónomos existe una figura intermedia entre la relación laboral y la figura del autónomo que es el TRADE; que es un trabajador autónomo económicamente dependiente, que realiza una actividad a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, de la que depende económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos, con el que formaliza un contrato específico y además de cumplir con las siguientes condiciones:

No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad.

No ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral.

Disponer de infraestructura y materiales propios, cuando sean relevantes para dicha actividad.

Organización propia de la actividad a desarrollar, sin perjuicio de las posibles indicaciones que pueda recibir del cliente.

Asume el riesgo y ventura de la actividad

Percibe una contraprestación a cambio de la actividad.

Es importante saber analizar frente a que figura nos encontramos en cada situación y conocer muy a fondo las características del contrato de trabajo, para poder identificar la verdadera relación existente. Ni en el presente caso se ha acreditado que desde 1.04.215 a 1.04.2016, exista relación laboral dependiente, siendo practica notoria la de los APIs, que actúan como intermediarios inmobiliarios de compañías que disponen de un ingente número de inmuebles para comercializar; API que dispone de su local o se gestiona él mismo, donde y cuando trabaja, pudiendo subcontratar a otros empleados, y, percibiendo comisiones por cada operación ultimada, correspondiente a un inmueble del mandante, lo que le reporta ingresos económicos elevados, como en el presente supuesto, a tenor de las transferencias y facturas aportadas se desprende, habiendo insistido la defensa del demandante a lo largo del juicio, que comofalso autónomopercibía más beneficios e ingresos, que después, cuando se le contrata; lo que en principio, va en contradicción con las situaciones actuales defalso autónomopor su precariedad y abuso, en actividades en las que el trabajador paga su cuota en RETA, e incluso pone medios de trabajo, para estar en realidad bajo una dependiente y ajena relación laboral encubierta, a las órdenes e instrucciones de un empresario, con horario (a menudo excesivo) y obligaciones y un salario bajo o en el límite del s.m.i. El caso que nos ocupa no ofrece visos de apariencia de relación laboral encubierta, de 1.04.2015 a 1.04.2016.

No pueden ser considerados autónomos Trade, los autónomos titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público. Tampoco los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho, como es el supuesto analizado. Habiendo, después de firmar el Acuerdo de intermediación y comercialización, aceptado el demandante formar parte de la compañía empleadora con un contrato indefinido, donde se regía por otras condiciones, especialmente aceptadas, donde se podían recibir incentivos sobre el salario fijado, concepto diferente al de comisiones.

En las nóminas emitidas por Solvia figura categoría profesional de Comercial/ Visitador; antigüedad desde 1.04.2016 y salario base, mejora voluntaria y plus de desplazamiento, más una gratificación complementaria.

La antigüedad del trabajador a efectos de despido la fijamos desde 1.04.2016, descartando la antigüedad cuando estaba en RETA, bajo las condiciones de un Acuerdo de comercialización e intermediación.

En cuanto al salario, la mercantil recoge un salario anual de 20.600 € al descontar gastos de desplazamiento, toda vez que sería un concepto extrasalarial. La demandante señalo en demanda un salario anual de 25.000 €. Según nóminas aportadas por ambas partes, como doc. 1 de Solvia, se facilita cuadro con el importe total recibido en concepto de complemento salarial voluntario, CVFA (gratificación complementaria), gastos de desplazamiento, kilometraje con retención y salario base, resultando un total de 24.913, 4 €.

Si se descuenta lo 4.400,04 € por gastos de desplazamiento (a razón de 366, 67 € por mes), salen 20.513,36 €. Vemos que en las condiciones de trabajo, del contrato suscrito el 1.03.2016, se fijaban 13.000 € brutos anuales como retribución fija más incentivos, gastos de manutención y locomoción aparte, con un fijo de 3.300 € prorrateados entre los meses efectivamente trabajados. Por otro lado, en demanda aparte, se reclamaban gastos por uso de vehículo particular y dietas de desplazamiento, desde 1.04.2015 a fecha de despido en un total de 44.285,08 €, en aplicación del art. 25 del convenio, y, la petición de devolución de cuota de autónomos.

En lo que se refiere al salario a efectos de despido, ponderando todas las circunstancias concurrentes, en atención a que al suscribirse contrato indefinido se establecía un gasto de desplazamiento prorrateado por los meses trabajados, como cantidad fija, y, que se ha comprobado que es 366,67 € por mes, lo estimamos como formando parte del salario, sin perjuicio de que de haberse generado puedan reclamarse otros gastos de desplazamiento o dietas, debiendo excluirse en los presentes autos, cualquier análisis de la reclamación de cantidad planteada, origen del procedimiento 1057/18 de este Juzgado, que ha quedado en suspenso hasta que se resuelva el de despido.

El salario a efectos de despido se estipula en 24.913,4 €.

SEXTO.-Con fecha 10.03.2016, Solvia remite a Rubén oferta de empleo para ocupar la posición de Asesor Personal adscrito a la Delegación territorial Centro. Se informa que Solvia ha decidido integrar a los asesores externos independientes que actualmente prestaban sus servicios, entre los que se encuentra el actor, con herramientas y medios materiales y humanos propios, en la propia organización empresarial de Solvia. Proyecto diseñado con el fin de crear una red de empleados propios, permitiendo a Solvia, dirigir y organizar su actividad diaria, a diferencia de cómo se venía desarrollando el servicio hasta la fecha; a la vez que será Solvia la que proporcionará las herramientas de trabajo necesarias para la prestación de servicios. Comunicación que nace tras la superación de un proceso de selección, que recoge las principales condiciones de trabajo que regirán, de ser aceptadas, desde 1.04.2016, bajo la modalidad de contrato indefinido, 6 meses de período de prueba, 13.000 € brutos anuales como retribución fija más incentivos, gastos de manutención y locomoción aparte, con un fijo de 3.300 € prorrateados entre los meses efectivamente trabajados. Relación laboral bajo el V convenio estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (doc. 16 actor). Se suscribe contrato de fecha 1.04.2016 como Asesor Personal a tiempo completo (doc. 17) .

Basándose la demandante en que las funciones eran las mismas que cuando estaba como 'falso autónomo'al ser la pretensión defendida, con misma tarjeta de visita, manteniendo que el contrato suscrito es en fraude de ley, habiendo recibido las comisiones como'falso autónomo'en las nóminas de abril a septiembre 2016, mientas que en la declaración IRPF 2017 sólo existen ingresos por rendimiento de trabajo con una bajada considerable de ingresos respecto al año anterior al haberse reducido las comisiones. (docs. 18 y ss.) Acompañando transferencias de Solvia a favor del Rubén , de diciembre 2015, enero a abril 2016, que se corresponden con facturas emitidas por Solvia, como cliente, al Agente. Para contraponer que, las liquidaciones por comisiones eran muy superiores como 'falso autónomo' que como contratado, con nómina muy reducida a partir del 1.04.2016 (docs. 23 a 25 actor).

El convenio estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria, prevé como causa objetiva la ineptitud sobrevenida, art.12, habiéndose expuesto en carta de despido una serie de hechos, que, a lo largo del juicio, no han quedado constatados, lo que se pone en relación con las gratificaciones complementarias que se han ido recibiendo entre julio 2016 y julio 2018, según las nóminas facilitadas por el actor.

Pudiéndose observar en los últimos 3 meses previos al del despido, gratificaciones por importe de 241 €, 443,30€ y 1.354,89 € esta última más elevada correspondiente a junio 2018.Tampoco se evidencia los hechos reflejados en carta de despido de la ficha de operaciones 2018 y del desglose de operaciones pendientes de pago al trabajador cuando se hizo efectivo el despido (doc. 30 del actor). se expone que el demandante no ha conseguido cerrar ninguna operación inmobiliaria de venta de ' Open Market'durante un período de 90 días consecutivos a contar desde el pasado 18.04.2018 hasta la fecha de la comunicación de despido. Se añade que siendo las funciones propias de Asesor Personal, que consisten en dar atención personalizada al cliente mediante la presentación de diferentes servicios que puede ofrecerles Solvia, realización de prospecciones comerciales mediante la creación de una red de contactos en la zona que tiene asignada con el fin de ampliar la cartera de clientes y el producto disponible, así como la formalización del contrato de venta/alquiler. Para analizar el desempeño de tales funciones, se tiene en cuenta la captación del producto y la venta de Open Marketque el comercial ha conseguido llevar a cabo, todo ello en función del total de unidades en venta que hay en su zona de actuación. Se dan datos que evidencian que en 2018, ha tenido un total de 418 desvíos de clientes, únicamente 128 visitas registradas y un total de 19 ventas de producto Run Off, ninguna operación en 90 días, del productoOpen Market.

Expuesto lo anterior, no se ha practicado prueba por la mercantil destinada a acreditar si esa ausencia de operacionesOpen Marketen 90 días, entra de lleno en la ineptitud sobrevenida que recoge el art. 12 del convenio aplicable, toda vez que se desconoce rendimiento de otros trabajadores, número de operacionesOpen Market, comparativa, evolución... en definitiva acreditación centrada en las causas que motivaron el despido. No entrando en una posible discriminación frente a otros trabajadores con iguales funciones, o, la sospecha de represalia, lo que no estaba siquiera reflejado en la demanda.

De hecho, Solvia no presentó prueba relativa a las operaciones cerradas por Rubén , acreditación de la causa de ineptitud sobrevenida, limitándose en juicio a centrarse en la exclusión del Banco Sabadell, y la inexistencia de relación laboral durante el tiempo que el trabajador estuvo en RETA, realizando una oposición formal al despido, admitiendo la improcedencia.

En consecuencia ante la falta de tal prueba de la causa del despido, debe ser calificado el despido como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada tras el RDL 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, con los efectos que asimismo dispone el art. 56 ET y art. 110 LRJS .

Conforme a lo establecido en el artículo 56 ET la declaración de improcedencia conlleva la posibilidad de que el empresario opte por la readmisión o por el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

SEPTIMO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Fallo

1.-QueESTIMANDOparcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Rubén , contraSOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U y BANCO DE SABADELL, S.Acon intervención del FOGASA, sobreDESPIDO, deboDECLARARlaIMPROCEDENCIA del DESPIDOefectuado con fecha de efectos 23.07.2018, debiendo la demandadaSOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U,estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de5.256,02€.

Con inicio de la relación laboral el 1.04.2016 y salario anual de 24.913,4 €.

En caso de optar por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a que se le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de losCINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

2.- Con exención de responsabilidad deBANCO DE SABADELL S.A, declarando su falta de legitimación pasiva.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.