Sentencia SOCIAL Nº 307/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1967/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20120012185
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1967/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 878/2012
Recurrente: Eladio
Representante: JUAN ANDRES DOBLAS GARCIA
Recurrido: Eliseo , Enrique , Ernesto , Cesareo , AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, Eusebio ,
Everardo y Cristobal
Representante:FRANCISCO JAVIER ORTEGA LOZANO y RAQUEL ALARCON FANJUL
Sentencia número 307/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 25 de junio de 2018 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Eladio , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Juan Antonio Doblas García. Y como partes recurridas, EL AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA,
representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Raquel Alarcón Fanjul; DON Enrique , DON Eusebio
y DON Everardo , por el letrado don Francisco Javier Ortega Lozano; DON Cristobal , DON Cesareo ,
DON Ernesto y DON Eliseo .
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de septiembre de 2012, don Eladio presentó demanda contra el Ayuntamiento de Estepona en la que suplicaba que se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente la decisión de extinguir el contrato por causas objetivas, derivada de un expediente de regulación de empleo concluido sin acuerdo, con los efectos inherentes a tales calificaciones.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido objetivo individual correspondiente con el número 878/2012 , se admitió a trámite por decreto de 27 de noviembre de 2012, y se suspendió por la existencia de un proceso de despido colectivo. Tras reanudarse, y ampliarse la demanda contra el resto de los trabajadores expresados en el encabezamiento de esta resolución, se celebraron definitivamente los actos de conciliación y juicio el 5 de junio de 2018.



TERCERO.- El 25 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eladio y como demandados Ayuntamiento de Estepona y D. Ernesto , D. Cristobal , D. Cesareo , D. Enrique , D. Everardo , D. Eusebio y D. Eliseo absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- D. Eladio , mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Estepona, Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ilmo. Ayuntamiento de Estepona desde el día 1 de marzo de 2007, ostentando la categoría profesional de ayudante operativo de vigilancia ('otros ayudantes') y percibiendo un salario mensual de 1.911,05 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Con anterioridad el demandante vino prestando sus servicios por cuenta de las empresas municipales que a continuación se indican: Desarrollos Municipales de Estepona S.L. desde el 23-2-2004 a 22-1-2005 Servicios Municipales Estepona S.L. desde el 5-4-2005 a 27-2-2006; desde el 18-5¬2006 a 17-2-2007; desde el 1-3-2007 a 30-9-2011.

Ayuntamiento de Estepona desde el 1-10-2011 a 31-7-2012.

Que en el mes de octubre de 2011 se produjo la integración en el Ayuntamiento de Estepona del personal proveniente de las sociedades municipales.

2°.- Que mediante carta del Ilmo Ayuntamiento de Estepona de fecha 27 de julio de 2012 se comunica al actor la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el art.

52.c) del Estatuto de los Trabajadores , con efectividad al día 31 de julio de 2012. Se aludía en la referida comunicación a la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, al haber quedado éste sin contenido efectivo por las causas económicas y organizativas que se exponen en la misma y que se da aquí reproducida.

Se hacía constar en la misma que 'en su caso concreto, conforme a los criterios de selección que informa la extinción colectiva de contratos de trabajo, las funciones de ayuda operativa de vigilancia, bajo la categoría 'otros ayudantes' a las que Ud se encuentra adscrito se han redistribuido entre el personal más antiguo atendiendo a las necesidades reales de los servicios públicos que requieren este servicio. De este modo, el personal con menos antigüedad (hasta un total de 12 empleados de un total de 30 con estas funciones) ha quedado sin contenido efectivo, por lo que, atendiendo a los criterios organizativos más elementales, procede la amortización se su puesto y la consiguiente extinción de su contrato de trabajo'.

3°- Que por el Ilmo Ayuntamiento de Estepona se procedió a realizar un despido colectivo n° 40/12 que fue impugnado, dando lugar al procedimiento 4/2012 de la Sala de lo Social en Málaga del TSJ Andalucía, que en fecha 30 de septiembre de 2015 dictó sentencia que desestimó las demandas interpuestas por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y otros y declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores impugnada en la demanda, absolviendo al Ayuntamiento demandado de las pretensiones deducidas en su contra en esas demandas, sin perjuicio de que los trabajadores afectados puedan impugnar individualmente la extinción de su contrato de trabajo.

La referida sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2016 .

4°.- Los trabajadores despedidos incluidos en el expediente de regulación de empleo, lo fueron en base a determinados criterios de selección, que constan en autos, y así, conforme al criterio 1° se han acordado las necesidades en materia de personal para atender los servicios encomendados a cada área municipal de una manera eficaz y eficiente.

El criterio 2° indica se ha procedido a relacionar a toda los empleados con relación de carácter laboral que presten servicios en el Ayuntamiento de acuerdo con categoría profesional que ostenten independientemente del servicio al que se encuentren adscritos, con matización que más adelante se dirá.

El 4° señala a partir de aquí se ha procedido a la elección de todos los afectados siguiendo un criterio de menor antigüedad dentro de cada categoría en aquellos servicios, departamentos o áreas que continuaran existiendo sin perjuicio de otros criterios para servicios, departamentos, áreas que más adelante se explicarán.

Que en fecha 13 de junio de 2012 se comunicó al actor que se encontraba incluido dentro del listado de personas afectadas por el ERE al objeto de que remitiera certificado de vida laboral, efectuando el trabajador alegaciones mediante escrito de 3 de agosto de 2012, en el que solicitaba que se modificara su antigüedad conforme establece el Convenio colectivo.

Conforme certificado emitido por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Estepona, según los antecedentes que obran en la delegación de personal del dicho Ayuntamiento a fecha 6 de junio de 2012 la antigüedad del actor es la de 1-3-2007. En dicho certificado constan las fechas de antigüedad de los trabajadores con la categoría profesional de 'otros ayudantes'.

El actor fue incluido en el Expediente de Regulación de Empleo con la antigüedad de 1-3-2007.

5°- Que los trabajadores codemandados con igual categoría que el demandante tienen la antigüedad que a continuación se indican: D. Ernesto , 9/7/2007 D. Cristobal , 24/4/2007 D. Cesareo , 5/7/2007 D. Enrique , 1/8/2007 D. Eliseo 1/4/2008 D. Everardo 1-2-2005 D. Eusebio 1-2-2005.

6°.- Que conforme documentación remitida al Ayuntamiento de Estepona en fecha por los sindicatos Comisiones Obreras y UGT en fechas 17 de junio de 2011 y 25 de mayo de 2012, los trabajadores codemandados son delegados sindicales de dichos sindicatos, D. Cristobal , D. Cesareo , D. Enrique , de UGT, D. Ernesto de Comisiones Obreras, y D. Everardo . De acuerdo a dicha documentación, el Ayuntamiento demandado procedió a determinar la prioridad de la preferencia de los trabajadores afectados por el ERE.

7°- En el año d 2011 se procedió al nombramiento de funcionarios eventuales, entre los que figura D.

Vicente como asesor de seguridad del Acalde del Ayuntamiento de Estepona, que procedió a adscribir al trabajador D. Eliseo al servicio de auxiliares de vigilancia operativa, integrándose desde mayo de 2011 en dicho servicio para las labores específicas de protección y apoyo a la seguridad personal del Alcalde.

8°.- El trabajador del Ayuntamiento D. Carlos Francisco ostenta una antigüedad en la empresa de 1/11/2005.

9°.- Que por Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Estepona de fecha 6 de febrero de 2013 se reconoció al actor los servicios previos prestados en la sociedades municipales a efectos de devengo de trienios.

10°.- Los apartados 1 y 2 del artículo 26, cuyo epígrafe es 'Garantías en el empleo', del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 13 de noviembre de 2008, dicen así: 1. En caso de ser declarado un despido improcedente, el/ la trabajador/a tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión. 2. Si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión.

11°.- La empresa abonó al actor el preaviso por el cese acordado. 12°.- Consta agotada la vía administrativa previa.



QUINTO.- El 5 de julio de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaba que se revocase la sentencia y se declarase el despido improcedente o, subsidiariamente, se declarase nula dicha resolución, con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, e impugnarse por el ayuntamiento y por parte de los trabajadores codemandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de octubre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y calificó implícitamente como procedente la decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, por considerar esencialmente que se habían respetado los criterios de selección y rechazarse así mismo la antigüedad propugnada.

Contra dicha decisión, el trabajador demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se calificase el despido improcedente o, subsidiariamente, de declarase la nulidad de la sentencia, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, y de nulidad, recurso que ha sido impugnado por parte de los trabajadores demandados y por el ayuntamiento.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo de artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se revisen los hechos declarados probados en los términos siguientes: En primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 9º, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 891 a 898), y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: '9º.- Que por solicitud cursada por el trabajador con fecha 3/08/2011, con fecha 11/08/2011 por parte del negociado de personal de la entidad Servicios Municipales de Estepona S.L., y suscrito por su Consejera Delegada, se reconoció al actor antigüedad a efectos de trienios de 1/11/2004.

'Que posteriormente con fecha 6 de Febrero de 2013, el Ayuntamiento de Estepona a través de Decreto de Alcaldía reconoció antigüedad a efectos de trienios desde fecha 8/08/2004.

En ambos casos conforme a los períodos de servicios prestados en empresas municipales referidas en el hecho probado primero de la presente resolución.' Y, en segundo lugar, que se supriman los hechos 7º y 8º, argumentando que se había producido un error por la juzgadora de instancia a la hora de valorar los certificados expedidos por el secretario del ayuntamiento (folios 514 y 515), defendiendo que tal supresión era trascendente para el recurso porque tales hechos resultaban irrelevantes para el mismo.

Las partes recurridas impugnan la revisión pedida. Los trabajadores codemandados porque, respecto del hecho 9º, era incongruente la modificación al aceptarse completa e íntegramente el hecho 1º en el que se fijaba la antigüedad a primeros de marzo de 2007, además de que el único reconocimiento de servicios previos se produjo en febrero de 2013, esto es, en fecha posterior al despido -la mención a la 'fecha anterior' debe reputarse un mero error material de trascripción transcripción-, y a los solos efectos de trienios, tal como así había reconocido esta Sala, respecto de otra trabajadora, en la sentencia de 10 de mayo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14998/2012 ]. Precisan que, respecto de don Enrique , se encontraba en la misma situación que el trabajador demandante, con antigüedad a los efectos de despido y a los efectos de servicios previos y trienios diferentes. Y en cuanto a la supresión de los hechos 7º y 8º, porque de llevarse a cabo la sentencia resultaría incongruente, además de estar debidamente fundamentados en las pruebas practicadas.

El ayuntamiento se opone igualmente a la revisión defendiendo que la antigüedad a los efectos de trienios no tenía ninguna incidencia ni en el módulo de cálculo del despido, ni en la aplicación de los criterios de selección del despido colectivo. Y en cuanto a la supresión, sostiene que esa petición está vedada en el recurso de suplicación, además de no precisarse cuál era el error valorativo en el que pudiese haber incurrido la juzgadora de instancia.



TERCERO.- La modificación del hecho probado 9º resulta irrelevante para el recurso porque el relato judicial, concretamente, el hecho apartado 1º, ya consigna los elementos indispensables para, en su caso, tomar en consideración ese tiempo de servicio previo en la sociedades municipales a los efectos de la antigüedad propugnada.

En cuanto a la supresión de los hechos 7º y 8º, resulta contradictorio pretender la eliminación de esos pasajes si los mismos se consideran irrelevantes para el debate de suplicación.

Sea como fuere, no puede acogerse tal supresión porque, por un lado, la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación, tal como tiene expresado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ], entre otras.

Pero, por otro, y decisivamente, porque ya esta Sala ha rechazado una pretensión revisora similar en sentencia de 5 de diciembre de 2018 [REC 1500/2018 ], en la que justamente venía a apreciarse la relevancia de las menciones que se hacían a los trabajadores que aparecen en dichos apartados: don Eliseo y don Carlos Francisco .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], en relación con los criterios de selección 2º, 3º y 4º empleados para la extinción colectiva de los contratos.

Argumenta esencialmente que la antigüedad a considerar debió ser la de 23 de febrero de 2004, fecha en la que comenzó a prestar servicios para las empresas municipales, servicios que habían sido reconocidos con carácter general a los efectos del expediente de regulación de empleo por las sentencias de esta Sala, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 353/2018 ] y 18 de julio de 2018 2013 [ROJ: STSJ AND 9465/2018 ].

De esta manera, atendiendo al certificado de antigüedades en la categoría, expedido por el secretario del ayuntamiento, la reconocida por la empresa, de 1 de marzo de 2017, situaría a cinco trabajadores, don Cristobal , don Cesareo , don Ernesto , don Enrique y don Eliseo , con menor antigüedad (a salvo de las prioridades de permanencia de éstos por razón de su condición representativa). Y atendiendo a la antigüedad defendida de 23 de febrero de 2004, otros dos trabajadores, don Everardo y don Eusebio , estarían en la misma situación de inferioridad por el tiempo de servicio. Por otro lado, respecto de don Eliseo , argumenta que su exclusión fue arbitraria. Consecuentemente, el despido debió ser calificado improcedente, con opción a favor del trabajador, de conformidad con el artículo 26.1 y 2 del convenio colectivo de aplicación, y tal como expresado esta Sala en un auto de aclaración dictado el 21 de marzo.

La parte recurrente, además, formaliza otros dos motivos: uno infracción sustantiva, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS ; y otro, subsidiariamente, de nulidad, al amparo del apartado a) de dicho precepto, argumentando que la sentencia ha infringido el artículo 53 del ET y la doctrina jurisprudencial sobre el error inexcusable; e, interesando, llegado el caso, la reposición de las actuaciones al no haber resuelto en la sentencia ese extremo relativo al error en la puesta a disposición, a pesar de haber sido planteado en el acto del juicio.

Los trabajadores recurridos se oponen sosteniendo que no se había discutido la prioridad de permanencia de los delegados sindicales. Y que la única comparación posible debía hacerse con don Eliseo , no obstante lo cual rechazan la infracción del criterio de selección porque otro de los trabajadores, don Carlos Francisco , al que se refiere el hecho probado 8º, se habría 'salvado' de ser despedido, no existiendo un 'derecho absoluto' a no ser despedido.

El ayuntamiento se opone igualmente afirmando que el recurrente confundía la antigüedad a efectos de despido con la antigüedad a efectos de trienios. Precisa que don Eliseo , desde mayo de 2011, prestaba servicios realizando labores específicas de protección y apoyo de la seguridad del alcalde, por lo que no era personal a incluir en el grupo profesional en el que lo fue el trabajador despedido. Y sostiene que, en la hipótesis de que éste último hubiese sido incluido, también lo habría sido el reclamante, con lo que la aplicación del criterio de selección era correcta.



QUINTO.- La sentencia de instancia, sobre la antigüedad del trabajador, razona lo siguiente : Con relación a la antigüedad sostenida por el demandante, el 23-2-2004, ésta es la relativa a la relación laboral iniciada en una de las sociedades municipales referidas, no es la que debe tenerse en cuenta a efectos del despido colectivo, sino que es tenida en cuenta a efectos retributivos de trienios, tal y como se pone de manifiesto por el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Estepona de fecha 6 de febrero de 2013 que reconoció al actor los servicios previos prestados en la sociedades municipales a tales efectos.

Asimismo es de tener en cuenta que la relación laboral mantenida con las sociedades municipales no fue ininterrumpida, sino que entre los contratos de trabajo celebrados mediaban periodos en los que no se prestó servicios por el actor, y que superaban el plazo de veinte días, rompiendo así la unidad del vínculo.

En consecuencia, ha de estarse a la fecha de antigüedad tenida en cuenta por la demandada y en consecuencia no se evidencia la existencia del error aducido por el actor, debiendo desestimarse la demanda interpuesta.



SEXTO.- Esta Sala, como hace ver la parte recurrente, ha tenido oportunidad de analizar cuál debe ser la antigüedad a considerar a la hora de incluir a los trabajadores entre los afectados por la extinción colectiva, en el caso que los trabajadores hayan prestado servicios previos a las sociedades municipales dependientes del Ayuntamiento de Estepona.

Así, en la sentencia de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 353/2018 ] se ha dicho: ... la antigüedad laboral a tener en cuenta a fin de determinar si la hoy demandante ha de ser incluida o no en el ERE tramitado y para el cómputo de la indemnización extintiva a serle abonada se ha de fijar con absoluta independencia de que el ingreso o la prestación de servicios se haya llevado a cabo en el propio Ayuntamiento demandado o en cualquiera de sus Sociedades Mercantiles Locales. En nuestro caso, consta probado el que la demandante comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento demandado el 19.06.1995 y desde entonces, aun con mínimos períodos de inactividad de ínfima duración, ha mantenido uniformemente tal vinculación laboral hasta la fecha de su despido, desplegando sus mismas funciones de trabajadora social, en gran medida directamente para el Ayuntamiento, y en dos ocasiones para dos de sus empresas municipales, así del 21.06.1996 al 31.10.1999 para SERVICIOS ESTEPONA XXI S.L. y del 12.06.2000 al 26.06.2000 para SERVICIOS MUNICIPALES ESTEPONA.

La consecuencia de lo anteriormente expuesto es clara: no solamente la demandante fue preterida en el orden de permanencia en su puesto con flagrante vulneración de los criterios de selección aprobados en el seno del ERE tramitado, sino que más allá, la indemnización extintiva que le fue puesta a disposición era notoriamente insuficiente, incurriendo además en ello la empleadora demandada en un claro error inexcusable al amparo de lo que es reiterada doctrina jurisprudencial ante supuestos sustancialmente idénticos al presente, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 15.04.2011 y 23.12.2011 .

En parecidos términos, la de 18 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9465/2018], también citada en el escrito de interposición, así como la de 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13194/2018].

Por otro lado, también se ha examinado expresamente si don Eliseo , por su particular adscripción al servicio de vigilancia y protección personal del alcalde, debía ser o no excluido de la relación de trabajadores, en concreto, en la referida sentencia de 5 de diciembre de 2018 [REC: 1500/2018 ], llegándose a la conclusión de que debió ser seleccionado para ser incluido en el ERE.

SÉPTIMO.- Atendiendo a la doctrina que acaba de exponerse, la antigüedad que hubo de reconocérsele a don Eladio fue, no la de 1 de marzo de 2007, sino la que resultaría de adicionar a la misma el tiempo de servicios previos por los contratos temporales celebrados, según el criterio expresado en aquella sentencia de18 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9465/2018 ], lo que supone añadir otros 933 días.

No existen, por otro lado, interrupciones relevantes entre los tres periodos de servicios, ninguno de los cuales alcanza los tres meses.

Sin necesidad de examinar la concreta aplicación de los criterios de selección, es claro que en el presente supuesto se está ante un primer y decisivo defecto formal a la hora de acometer la extinción por causas objetivas, pues la indemnización legal puesta a disposición del trabajador fue notoriamente inferior a la debida. Así, la ofrecida fue de 7.073,84 euros (según consta en la carta de despido, al folio 9, que se reseña en el hecho probado segundo 2º), cuando la que debió entregársele era de 10.012,33 euros, de haberse tomando en consideración una antigüedad que añadiese a los 1.980 días considerados (desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 31 de julio de 2012), aquellos 933 días previos; en total, 2.913 días computables de antigüedad.

En consecuencia, la decisión extintiva, contrariamente a lo decidido en la instancia, debió ser calificada improcedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.4, párrafo cuarto del ET y 122.1 de la LRJS , y con los efectos previstos en los artículos 53.3 y 56.1 y 2, y 123.2 de dichas normas, respectivamente, siendo la indemnización a recocer la de 22.319,80 euros De conformidad con lo establecido en los artículos 123.3 y 4 de la LRJS , de optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización que ha de reconocerse por esta sentencia.

Por último, la opción entre la readmisión o el abono de la indemnización, corresponde al trabajador, según el artículo 26.1 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona 2006-2009, tal como así lo ha entendido esta Sala, en sentencias de 11 de abril de 2018 [ROJ: STSJ AND 4379/2018 ] y 18 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9465/2018 ], entre otras.

OCTAVO.- Por todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Eladio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 25 de junio de 2018 .

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena al Ayuntamiento de Estepona a que, a opción de dicho trabajador, lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de sesenta y dos euros con ochenta y dos céntimos (62,82 €) diarios, desde el 31 de julio de 2012, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de quince mil doscientos cuarenta y cinco euros con noventa y seis céntimos (15.245,96 €), importe de la diferencia entre la indemnización debida, y la que fue puesta a su disposición.

IV.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido. Así mismo, en el caso optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización reconocida con la percibida.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 196718; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 196718. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.