Sentencia Social Nº 3073/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003295

402250

RECURSO SUPLICACION 0000731 /2015 MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000663 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Enma

ABOGADO/A:MARIA TERESA MOURIN GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:HIPERSALVATERRA SLU

ABOGADO/A:JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a Veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000731 /2015, formalizado por el/la D/Dª MARIA TERESA MOURIN GONZALEZ, en nombre y representación de Enma , contra la sentencia número 759 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000663/2014, seguidos a instancia de Enma frente a HIPERSALVATERRA SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Enma presentó demanda contra HIPERSALVATERRA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 759 /2014, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, doña Enma , con NIF NUM000 , desde el 24 de septiembre de 2002 ha estado prestando servicios a tiempo completo en horario de lunes a sábado como dependienta con la categoría de ayudante en un Supermercado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hipersalvaterra, S.L.U., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1,363,49 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias./SEGUNDO.- La actora prestaba servicios en la sección de charcutería del supermercado, administrado por don Baldomero , establecimiento que cuenta con una plantilla de 22 trabajadores./TERCERO.- A principios de enero de este año, se retiró a la actora el cometido de hacer el recuento de los proveedores de barras de pan al entender la empresa que la actora hacía dejación en esas funciones./CUARTO.- A principios del presente año, la empresa trató de reorganizar los turnos con el objetivo de mejorar la productividad, rogando la colaboración de los trabajadores para trabajar en domingos y festivos y exigiendo que la pausa para el café se realizase aprovechando aquellos momentos de la jornada con menor afluencia de clientela, previo aviso a la encargada./QUINTO.- Con tal motivo, a la finalización de la jornada, la empresa ha convocado a los trabajadores en 4-5 ocasiones para debatir esos puntos, asistiendo la actora a las dos primeras reuniones de 7 de febrero y 7 de marzo de 2014./SEXTO.- Durante el desarrollo de la primera reunión, la actora expresa su oposición a trabajar en domingo y en un instante se dirige a doña Rosa , jefa de administración, espetándole que aunque parecía que iba de tonta, por el hecho de tener estudios se creía por encima de todo el mundo y que era muy prepotente. En la segunda reunión de 7 de marzo la actora reitera su rechazo a trabajar en domingos./SÉPTIMO.- Entre el 7 de marzo y el 22 de abril de 2014 sobre las 11 horas de la mañana la actora sin informar a su encargada tenía por costumbre hacer un descanso para tomar un café en un local próximo, limitándose a dejar aviso de su ausencia a una compañera/OCTAVO.- El 22 de abril de 2014 la actora sin dar explicaciones a su encargada doña Estibaliz , sale del establecimiento para tomarse un descanso recriminándole tal actitud doña Estibaliz , a lo que la actora le responde que 'tú no eres nadie para decirme nada', dando parte de tal incidente la encargada a don Baldomero quien llama la actora a su oficina la cual se negó a entrar en tanto estuviese presente doña Estibaliz , y comentando que 'solo obedezco órdenes de Baldomero , que es quien me paga'.Por el abandono del puesto de trabajo de ese día 22 de abril, la empresa trató de hacer entrega a la actora de una carta de amonestación por escrito que rehusó recibir./OCTAVO.- El 8 de mayo de 2014 la actora se negó a explicar a una compañera llamada doña Sagrario el grosor de corte que solicitaba un determinado cliente, diciéndole la actora que aprendiera que también había aprendido ella./NOVENO.- El 30 de mayo de 2014 la actora recibió un burofax remitido por la empresa en la que se le notificaba por carta de fecha 27 de mayo su despido disciplinario con efectos del día 2 de junio, dándose por reproducido su tenor literal conforme a la documental mutuamente aportada por cada una de las partes./DÉCIMO- Las relaciones laborales en la empresa están sujetas al Convenio Colectivo del sector del comercio de la alimentación de la provincia de Pontevedra publicado en el BOP el día 19 de junio de 2013, cuyo régimen disciplinario figura contemplado en los artículos 44 y 45 , y que tipifica como falta grave los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados, y la desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo de las que se deriven graves perjuicios para la empresa, o la reincidencia en falta grave./UNDÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./DUODÉCIMO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa el día 6 de junio de 2014, que tuvo lugar el día 20 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 10 de julio de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por DOÑA Enma contra la mercantil HIPERSALVATERRA SLU, declarando procedente y convalidando el despido disciplinario acordado por la empresa en fecha 2 de junio de 2014, a la que absuelvo de la pretensión deducida en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-2-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-5-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia que desestimó la demanda por despido, se alza el recurso de la demandante que, en primer lugar, y con amparo en el art.193 b)LRJS , solicita la revisión del relato fáctico de varios extremos. Así:

a)Del ordinal cuarto, básicamente, para sustituir la palabra 'exigiendo' por el término 'solicitando' y eliminando la dicción 'previo aviso a la encargada', en base al Acta de tal reunión levantada por la propia empresa, a lo que no cabe acceder pues, aún coincidiendo lo solicitado con los términos de dicha Acta, ésta no tiene por qué responder a la realidad y el juzgador ha alcanzado su convicción del conjunto de la prueba practicada, en base a las facultades que le confiere el art.94.2 LRJS .

b)Del ordinal quinto, a fin de que se adicionen las personas asistentes a dichas reuniones convocadas por la empresa, lo que deriva de las Actas levantadas por la empresa y aportadas por la propia demandada; extremo que se acepta, al ser los documentos invocados literosuficientes y completar el relato fáctico, argumentando la recurrente su trascendencia a efectos del debate jurídico.

c)Del ordinal octavo(ha de entenderse el primero de los dos que llevan tal numeración en el relato fáctico), a fin de que se tenga por reproducida la carta de sanción que se resume en el relato fáctico, lo que igualmente se admite, al no constar en el resumen de dicha carta extremos que la recurrente pretende utilizar en su argumentación jurídica; frente a lo que se manifiesta por el impugnante, en el folio 112 figura la carta de sanción a la que hace referencia el segundo párrafo del ordinal y que se pretende completar, por remisión, para permitir su análisis por la Sala.

d) Por último se pretende adicionar al ordinal séptimo lo siguiente: 'De la citada reunión se levantó Acta que por obrar en Autos se tiene por reproducida; el 4 de Abril se pretendió que la actora firmara escrito sobre su negativa a acudir a nuevas reuniones y a trabajar en domingo.'Es cierto que, como señala la empresa impugnante, las reuniones convocadas por la empresa se describen en el ordinal quinto y no en el séptimo, y que la negativa reiterada de la actora a trabajar en domingos ya se recoge en el ordinal sexto, y que el documento del 4 de abril es presentado por la propia empresa, pero no consta si fue o no ratificado por las testigos que en el mismo dice presenciaron tal negativa de la actora .Por ello no se admite tal revisión.

SEGUNDO-. Con amparo en el art.193.c)LRJS se denuncia infracción del art.55.4 ET en relación a:1º) la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 (RJ 1990 1248 ) y 16 de mayo de 1991 (RJ 19914171) ;2º) el art.24 CE del que deriva la prohibición del 'non bis in idem' y 3º)en relación con el principio de tipicidad, el art.44.14 c) del Convenio y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con cita de la STS de 4 de octubre de 1983 .

Debe comenzarse por la segunda argumentación, para delimitar si las causas de despido estimadas por el Juzgador, incurren o no en la infracción denunciada.

En lo que se refiere a la infracción del principio ne bis in idem, de la lectura de la carta de sanción se deriva que se amonestaba a la actora por ausentarse el día 22 de abril para tomar café sin avisar a la encargada, haciendo referencia a amonestaciones por comportamientos semejantes en fechas anteriores y en la carta de despido se alega como una de las causas este mismo hecho ; como señala la STS de 22-09-1988, RJA 1988/7096 , la facultad sancionadora 'se integra dentro del poder de dirección que el empresario tiene atribuido por su posición en la relación de trabajo ( artículo 58.1 ET ) y en cuanto se ejercita a través de una declaración unilateral de voluntad, regular y válidamente emitida, produce, desde su recepción por el destinatario, unos efectos jurídicos -la imposición de la sanción correspondiente- que vinculan a su autor, creando un límite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más, y ello sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la sanción ante el órgano jurisdiccional competente';doctrina reiterada en la STS de 12-12-1989 , RJA 1989/9197 ,que considera igualmente aplicable tal principio propio del derecho sancionador al ámbito disciplinario laboral. Por lo tanto, las ausencias de la actora en la pausa del café sin avisar a la encargada -el juzgador, por cierto, contra lo que se dice en el escrito de impugnación, no consideró acreditado que hubiera desatendido clientela por tal ausencia- ya habían sido sancionadas y no podían ser imputadas nuevamente ni justificar el despido .En consecuencia, tal imputación no debió ser valorada por el juzgador a quo a efectos de justificar el despido.

Pero la existencia de tales sanciones anteriores, podrían, en su caso, tenerse en consideración a los efectos de la reincidencia en falta grave que se aduce en la carta de despido, con fundamento en el art.44.14 c) del Convenio .Ahora bien, como ya señaló esta Sala en sentencia de 15-4-2015(rec 357/2015 ): 'Ya desde la tradicional sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983 la jurisprudencia posterior y la doctrina ha señalado que la figura de la reincidencia en falta grave, como causa de despido disciplinario, solo puede aplicarse cuando hayan ganado firmeza las anteriores sanciones, no siendo aplicable cuando 'son apreciadas casi sin solución de continuidad con la sanción de despido, pretendiendo indebidamente acumular las dos presuntas faltas graves para dar lugar a un castigo más grave, pues la generalmente admitida justificación de la reincidencia es precisamente la de servir de reforzamiento sancionador a quien habiendo sufrido la primera admonición no se corrige y comete una segunda o posterior infracción siendo por consiguiente inaplicable cuando varias faltas cometidas simultánea o sucesivamente son objeto de sanción unitaria o plural pero con unidad de tiempo, por faltar entonces el requisito de la comisión sucesiva con sanción escalonada teniendo en cuenta que para que haya reincidencia es preciso también que al cometerse la segunda o posterior falta la precedente esté definitivamente sancionada, es decir, que no sea susceptible de recurso' .En el caso presente, ignoramos si habían adquirido firmeza, pero de entenderse que alguna fuera firme, se trataría -dada la sanción impuesta-de faltas calificadas como leves .Luego efectivamente la reincidencia esgrimida por la carta de despido no procede ;pero siendo cierto que, como señala la recurrente, tal cuestión se elude por la sentencia de instancia, no incurre en la censura hecha cuando argumenta una supuesta conducta 'reiterada', reiteración que puede ser considerada como una de las circunstancias concurrentes para el análisis individualizado de la conducta, que a continuación se acometerá aún cuando, obviamente, no puedan tenerse en cuenta las conductas aquí no enjuiciadas.

TERCERO-. La alegación de la recurrente consiste en que la sanción impuesta no guarda proporción con la conducta de la actora, conforme a la teoría gradualista ;no cabe olvidar que la así llamada no es más que la concreción jurisprudencial del 'principio de graduación', requerido en el art. 54,1 ET , que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS de 6-4-87 o 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626). '

Pues bien, la sentencia de instancia entiende que no existe 'ilícito laboral' en la negativa de la actora a trabajar en domingos y festivos o en su inasistencia a reuniones fuera de horas de trabajo. Más allá de las pausas para el café que ya hemos excluido, se centra para justificar el despido en las faltas de consideración para con la jefa de administración y la encargada o con su compañera, entendiendo que no existen circunstancias que maticen su conducta.

Sin embargo, la Sala no puede compartir tal consideración, pues del relato fáctico surge una evidente imagen de una situación conflictiva en la empresa. La cuestión se centra en valorar en tal situación la conducta del recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 24/01/13 R. 3706/12 , 21/09/11 R. 2113/11 , 13/03/09 R. 218/09 , 17/10/08 R. 3753/08 , 17/06/08 R. 2034/04 , 17/09/07 R. 3003/07 y 05/06/06 R. 2080/06 ), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211 ; y 13/11/86 Ar. 6336).

Como señala el recurso, la demandante lleva trabajando más de 12 años en la empresa sin que consten problemas anteriores a las reuniones del año 2014 en las que se pretende, entre otras cosas, que las trabajadoras accedan a trabajar en domingos y festivos; es posible, como señala el escrito impugnante, que en tales reuniones se tratara también de erradicar 'malos vicios' de comportamiento -y así se indica en el ordinal cuarto-, pero el requerimiento para el trabajo en domingos y festivos y la negativa de la actora a aceptarlo, no solo se recoge en el relato fáctico, sino que se le imputa como incumplimiento en la carta de despido, lo que es indicio de la trascendencia de tal exigencia o demanda empresarial, como lo es que la aceptación eximía a la empresa de seguir los trámites del art.41 ET . Tales reuniones no implicaban la asistencia de los 22 trabajadores de la empresa, sino tan solo de la jefa de administración y la encargada con cinco trabajadoras, lo que la hace más proclive a que éstas(aún subjetivamente) se sientan más presionadas que si en el debate asambleario participaran la mayoría de los trabajadores ;según el ordinal sexto, es en tal reunión y en el debate sobre el trabajo en domingos, cuando la actora le dice a la Jefa de Administración 'que aunque parecía que iba de tonta, por el hecho de tener estudios se creía que estaba por encima de todo el mundo y que era muy prepotente', expresión que, en el calor de la discusión, puede excederse de los términos en los que debieran expresarse las discrepancias, pero no tiene entidad suficiente para considerarse una falta grave.

En cuanto a las palabras dirigidas a la encargada(párrafo primero del ordinal octavo),'tú no eres nadie para decirme nada' y 'solo obedezco órdenes de Baldomero que es quien me paga', podrán ser poco respetuosas con el cargo de doña Estibaliz pero, dados los términos utilizados, no cabe considerar que resulten ofensivas en términos que justifiquen la máxima sanción .Junto a ello el Juzgador le censura que se niegue a entrar a hablar con el jefe si la encargada está presente, pero resulta ineludible interpretar tal negativa en el ambiente creado en la empresa por los requerimientos antes relatados. La actora se siente -subjetivamente- perseguida o presionada y ello la hace reaccionar con una ofuscación, que aún siendo impropia y rechazable, no es sancionable con el máximo castigo.Por último, ninguna trascendencia disciplinaria entendemos que pueda tener el incidente que se relata en el ordinal octavo bis; la actora es 'ayudante', por lo que su compañera podía acudir a la dependienta a pedir instrucciones, y nadie le dio órdenes a la actora sobre aleccionar a su compañera, por lo que tampoco hay indisciplina .Desde luego, la respuesta('que aprendiera, que también había aprendido ella') puede considerarse desabrida o poco amable, pero no implica una falta de respeto que altere las normas de convivencia en la empresa.

Como antes dijimos, la reiteración es una de las circunstancias a valorar, pero las dos faltas de respeto que se enjuician fueron dos incidentes concretos uno el 7 de febrero y otro el 22 de abril, que no configuran una conducta continuada .En consecuencia, el motivo ha de prosperar, estimándose improcedente el despido acordado.

Esto supone que -a opción de la empresa- se le readmita en las mismas condiciones disfrutadas antes del despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 44,83 € diarios, o se le abone una indemnización de 22448,62, obtenida con los parámetros de cálculo derivados del ordinal primero, a la fecha del despido.

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación que ha sido interpuesto por Doña Enma , revocamos la sentencia que con fecha 17 de noviembre de 2014 ha sido dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , en autos tramitados con el nº 663/2014; y acogiendo la demanda rectora, declaramos improcedente el despido de la actora llevado a cabo con efectos del 30/5/2014 y, en consecuencia, condenamos a la empresa HIPERSALVATERRA,S.L.U. a que, a su opción, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le abone la cantidad -s. e. u o.- de Veintidós mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con 62 céntimos( 22448,62 €)en concepto de indemnización, y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 44,83 € diarios; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.