Sentencia SOCIAL Nº 3073/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1126/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1126/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001126/2020
Ilmas. Sras.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003073/2020
En el recurso de suplicación 001126/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2.020,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 001099/2018, seguidos sobre DESPIDO
Y CANTIDAD, a instancia de Celsa asistida por el letrado D. Victor Escudero Larriba, contra PERELLO NATURA
SL, asistida por el Graduado Social D. Vicente José Fortea Ronda y en los que es recurrente Celsa , ha actuado
como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Celsa , contra la mercantil Perello Natura S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora por la empleadora Perello Natura S.L. llevado a efecto en fecha 3-11-18, con opción de la empresa por la indemnización, y por resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes de esta litis, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 205,04 euros en concepto de resto de indemnización no abonada.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero.- Que la actora Celsa , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada, la mercantil Perello Natura S.L., dedicada a salón e instituto de belleza, con la categoría de oficial de primera peluquera. La relación se inicio en virtud de contrato temporal a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción para el periodo de 4-9-17 a 3-3-18, con una parcialidad de 20 horas a la semana y un horario de lunes, martes, jueves, viernes y sábado de 10 a 14 horas. El contrato fue objeto de prorroga para el periodo de 4-3-18 a 3-9-18 y fue transformado den 4-9-18 en contrato indefinido con una parcialidad de 25 horas semanales con prestación de servicios de lunes, martes, jueves, viernes y sábado de 9:30 a 14:30 horas La actora percibía unas retribuciones con prorrata de extras de 627,30 euros donde se incluye un plus de transporte extrasalarial de 26,26 euros.

Segundo.- A la actora se le notifico en fecha 3-11-18 carta de despido de la misma fecha sin alegación de causa alguna reconociendo la empresa la improcedencia del mismo, manifestando en acto de juicio la opción por la indemnización. Tercero.- La actora ha percibido la cantidad de 600 euros que ambas partes imputan a la indemnización, y sin perjuicio de los derechos salariales que son objeto de otra demanda. Cuarto.- La actora ha venido prestando sus servicios en los horarios pactados en los contratos con normalidad, firmando los controles horarios de cumplimientos de tal parcialidad hasta el momento de su cese, en que manifestó su no conformidad con el finiquito, nomina y registro de jornada. Quinto.- - La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Sexto.- En fecha 14-12-18 se celebró acto de conciliación sin avenencia alguna, habiendo sido presentada la papeleta en fecha 29-11-18, formulando demanda en 14- 12-18.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Celsa . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda de la actora, reconociendo le una cantidad mayor de la entregada en concepto de indemnización por despido, recurre ésta en suplicación, al amparo de lo previsto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus apartado b) y c).

En base al primero, pretende la revisión de los hechos probados primero y cuarto, con la finalidad de que se declare en el primero, que la jornada que la actora efectuaba era la de 40 horas semanales, por haber actuado la empresa en fraude de ley, y en base a ello, declarar como salario debido cobrar el de 1068 euros/mes, dando por reproducido lo anterior en el hecho numerado como cuarto. La base probatoria de dicha revisión fáctica es la declaración de la testigo Sra Enriqueta .

Debemos señalar como cuestión previa que, en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.( SSTS de 16 de septiembre de 2014 (rec.251/2013), 14 de mayo de 2013 (rco.285/2013) y 5 de junio de 2011 (rco.158/2010), entre otras.

Dicho lo anterior, y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -, 17/05/11 -rco.147/10- o 13/2/2013 - rcol170/11)'. Esta doctrina ha sido objeto de análisis y ratificación constitucional, en STC n.º 4/2006, de 16 de enero, que insiste en que 'el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL. Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción'.

En el caso analizado, el juzgador de instancia ha efectuado una valoración ponderada de todas las pruebas practicadas, sin atender, por contradictoria con otra, a la prueba testifical de la Sra. Enriqueta citada, que se limita a señalar que la puntual presencia de la actora en la empresa alguna tarde, no es indicativa de una jornada completa, pudiendo constituir horas complementarias, las cuales tienen un tratamiento diferenciado y especial. Tal prueba testifical, que exige la posibilidad de actuación judicial directa del juzgador en su práctica, no es posible que sea valorada por la sala, ante la obvia imposibilidad de interaccionar con la testigo. De ahí que se trate de una prueba, en principio, excluida de las que puedan apoyar una revisión fáctica, máxime cuando existen pruebas documentales que acreditan una realidad totalmente divergente.

Es por ello, que debemos proceder al rechazo de la revisión pretendida, al carecer dicha pretensión de soporte documental o pericial.



SEGUNDO.- Dentro del examen de las normas sustantivas, se alega que la sentencia de instancia no se ajusta a la legislación ni a la jurisprudencia, y que el hecho de no haber incluído en el registro de jornada las dos tardes de diciembre del 2017 señaladas por la testigo dentro de las horas complementarias debidas a la actora, implica que la empresa actuó en fraude de ley, por lo que la consecuencia debe ser la de entender que la misma trabajo a jornada completa y su salario debe ser el de 1068 euros/mes.

Tal y como señaló esta Sala en la sentencia resolutoria del RS 866/2019:' El artículo 12.4 c) ET dispone lo siguiente: 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' El precepto, por tanto, impone a las empresas que contraten a tiempo parcial la obligación de llevar un registro de la jornada realizada día a día y de entregar al trabajador una copia del resumen de todas las horas realizadas en cada mes. Se trata con ello de prevenir posibles actuaciones fraudulentas en las que al amparo de una contratación formalmente realizada a tiempo parcial se obligue al trabajador a realizar más horas de las pactadas, con la dificultad que supone para el trabajador acreditar en un proceso posterior el desempeño de una jornada superior. Con este propósito se establece en el precepto una presunción 'iuris tantum' para el caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, de modo que en tal supuesto el contrato se presume celebrado a jornada completa. Ciertamente se trata de una presunción que admite prueba en contrario por parte del empresario, de modo que recae sobre él la carga de acreditar que la jornada desempeñada por el trabajador coincide con la pactada en el contrato. De no ser así, la reclamación del trabajador, basada en la realización de una jornada a tiempo completo, debería ser estimada.' Tal presunción ha sido aplicada en anteriores ocasiones por esta Sala cuando la inexistencia del registro o la acreditación de su inexactitud ha podido ser acreditada por pruebas claras. Pero en el presente supuesto, la existencia del contrato de trabajo, que pasa de eventual a indefinido, con aumento de 20 a 25 horas semanales, la concreción en el mismo de un horario que se adecúa a las que suelen ser más ordinarias en una actividad como la de peluquería, asi como la llevanza de un registro horario desde el inicio de la relación laboral, que no ha sido objeto de discusión por la trabajadora hasta el momento mismo del despido, junto con la prueba de una testigo que asegura que la actora no ha coincidido con ella en horario de tardes, han llevado al juzgador de instancia a entenderlas como pruebas que desvirtúan la presunción de forma relevante, sobre la falta de constancia en el registro, de las dos tardes que la Sra Enriqueta asegura coincidió con la actora en dos ocasiones del año 2017, fechas bastante alejadas del momento de su declaración, y que pueden ser reclamadas en el procedimiento correspondiente.

Entiende la sala que tal valoración, no es contraria ni a la doctrina ni a la jurisprudencia, que la recurrente se limita a mencionar de forma genérica, sin cita siquiera del precepto anteriormente citado. Dicha ausencia de cita hace innecesario un mayor razonamiento acerca de la desestimación de éste motivo de recurso.

Por tanto, procede la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia de la instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celsa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de VALENCIA, de fecha 13 de enero del 2020, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma contra la empresa PERELLÓ NATURA SL y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1126 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.