Sentencia Social Nº 3074/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3901/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3901/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 10 de noviembre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3074/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, Autos nº 1303/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos , se presentó demanda por D. Gumersindo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 16/07/10, por el juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.-El actor, Don Gumersindo, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000, prestó servicios con carácter indefinido como Jefe de administración por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil " HUVI S.L.", con CIF A-21020268 y dedicada a la fabricación de muebles , desde el día 4 de junio de 1991, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Sector de Industrias de la Madera de la Provincia de Huelva (BOP nº 58, de 26 de marzo de 2010 ).

Segundo.-Con fecha 12 de febrero de 2009 empresa y trabajador suscriben contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos consistentes en " Administración en general dentro de la actividad cíclica intermitente SEGÚN PEDIDOS DE CARTERA , cuya duración será de SIN DETERMINAR".

Tercero.-El 28 de febrero de 2009 la mercantil " HUVI S.L." cursó la baja del trabajador en el sistema de la Seguridad Social.

En el certificado de empresa confeccionado por la patronal consta como causa del cese: " fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos".

Cuarto.-El día 13 de marzo de 2009 el actor solicita el abono de la prestación contributiva por desempleo, que le fue denegada mediante resolución del Director Provincial de Prestaciones de fecha 24 de abril de 2009.

Quinto.-Desde el 13 de mayo de 2009 el demandante figura nuevamente de alta con la mercantil " HUVI S.A."

Sexto.-De estimarse la pretensión actora , la base reguladora diaria de la prestación solicitada ascendería a 50,60 euros.

Séptimo.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el demandante el día 17 de junio de 2009, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución con registro de salida de fecha 12 de noviembre de 2009.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 22 de diciembre de 2009."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Solicita el demandante el pago de la prestación por desempleo correspondiente al periodo 28-2-09 a 13-5-09 , prestación que había sido denegada por entender la Entidad Gestora que a pesar del contrato suscrito por el actor (fijo discontinuo), la naturaleza de la prestación de servicios era de carácter indefinido.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza el Servicio Público de Empleo Estatal en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la ampliación del Hecho Probado segundo, para añadir al mismo un párrafo en el que se dé por reproducido el contenido del contrato obrante al folio 39, lo que se admite por constar el documento en autos y ser relevante la interpretación del mismo a los efectos de determinar su naturaleza, punto sustancial sobre el que gira el litigio.

TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 208.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social , 1.5 del Real decreto 625/1985, de 2 de abril, reglamento de prestaciones por desempleo , 15.8 y 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Son hechos relevantes para la mejor comprensión del recurso los siguientes:

Desde el día 4 de junio de 1991 el actor prestó servicios con carácter indefinido, como Jefe de Administración para la demandada "HUVI S.L.", dedicada a la fabricación de muebles, suscribiendo ambas partes el 12 de febrero de 2009 un contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos consistentes en "administración en general" , indicando que se encuadran dentro de la actividad cíclica intermitente "según pedidos de cartera", y respecto de cuya duración se indicaba "sin determinar". El 28 de febrero de 2009 la empresa cursó la baja del trabajador en el sistema de la Seguridad Social , constando en el certificado de empresa como causa del cese "fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos". Es nuevamente dado de alta en la misma mercantil el 13 de mayo de 2009.

Solicitada por el trabajador la prestación por desempleo el 13-3-2009 , le es denegada por el Servicio Público de Empleo Estatal.

El art. 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social establece: " Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos , incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva ".

Entender que la transformación del contrato del actor de fijo a fijo discontinuo no se justifica por las reales circunstancias del desarrollo de la actividad , es lo que ha llevado al Servicio Público de Empleo Estatal a denegar la prestación.

Por su parte la Juzgadora "a quo" ha considerado que la falta de autorización Administrativa para el cese temporal de la actividad, -dado que ello es realmente lo que se ha producido, al no evidenciarse la transformación de la actividad en cíclica o intermitente-, no es óbice para que el actor no acceda al Derecho a la prestación.

El examen del relato fáctico lleva a la clara conclusión de que, en efecto, realmente no se ha producido una conversión de la actividad permanente e ininterrumpida en cíclica o intermitente ya que sigue teniendo la misma naturaleza que tenía, esto es, continua, no pudiendo operar en consecuencia la causa suspensiva de la actividad porque ésta no es de por sí repetitiva solo en ciertas fechas , de forma tal que, sin esta causa, y teniendo en cuenta la existencia de un previo contrato indefinido por la prestación de la misma actividad, la interrupción de la actividad requiere autorización Administrativa mediante ERE, supuesto en el que a la prestación debatida se accedería a través de la causa legal de desempleo prevista en el art. 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto , en el caso de autos, la demandada es una empresa dedicada a fabricar muebles (Hecho Probado primero) actividad que no puede calificarse como de carácter intermitente o cíclica. El hecho de que por las circunstancias económicas derivadas de la actual crisis, disminuyan los pedidos o la actividad en general de la empresa, no convierten la actividad en discontinua, y tal cambio de circunstancias no permite la directa conversión de un contrato fijo en otro fijo discontinuo, dado que la interrupción de la actividad o la disminución de la jornada solo puede llevarse a cabo (al menos en la fecha en que ello se produjo , anterior a las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 10/10 ), mediante la autorización Administrativa para la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. El propio contrato suscrito entre las partes por el que se nova la naturaleza del entonces vigente , establecía que los trabajos consistían en " Administración en general " indicando que se encuadraban dentro de la actividad cíclica intermitente " según pedidos de cartera ", y cuya duración será de " sin determinar ". Obviamente tal actividad no es intermitente ni cíclica en los términos en que se pronuncia la Jurisprudencia para determinar el concepto del contrato de fijo discontinuo. Así el Tribunal Supremo en Sentencias de 23-10-95, 26-5-97 y 5-7-97 ha venido a declarar que existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Por su parte , la ST.S. de 25 de febrero de 1998 ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual».

Esta incorrecta modificación del contrato, ajeno a su verdadera naturaleza fija, implica así mismo la irregularidad de la extinción, y por ende, imposibilita el acceso al derecho a la prestación por desempleo.

Cabría analizar a continuación, si sería aplicable la doctrina del Tribunal Supremo que recogen las Sentencias de casación para unificación de doctrina, entre otras, de fechas 7-5-1994 , 20-12-1995 y 6-3-2001, según las cuales no es exigible el art. 208.2 LGSS (suspensión de la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo) en determinados casos excepcionales, como son el de terminación de contratos aparentemente temporales que en realidad no eran tales, sino indefinidos, por no contar con los requisitos legalmente exigidos para su celebración; o el caso del despido objetivo en que el empresario no observó las formas legalmente establecidas para acordar la extinción de un contrato de esta modalidad ( S.S.T.S. 27-10-2000 [ R.J. 2000, 9677 ], y 24-7-2001 [ RJ 2001, 7926] ). Lo decisivo en todos estos supuestos, como recoge la citada jurisprudencia , es que exista una apariencia extintiva formal suficiente que haga razonable la creencia del trabajador de que el empresario podía extinguir su relación laboral, aunque en la realidad no fuera así por estar ante un contrato indefinido, y que no exista fraude entre empresario y trabajador.

Sin embargo, atendiendo a las circunstancias del presente caso, debe concluirse que la finalización de un contrato indefinido y la inmediata suscripción de otro fijo discontinuo no es algo que el trabajador pueda obviar y exige su disposición voluntaria a tal efecto, en tanto que conoce que pasa de una situación con grandes beneficios para el mismo en circunstancias normales (la relación fija ordinaria , a la que debe tender el empleo) a otra en la que ve reducido su trabajo aunque puede colmar los periodos sin trabajo y salario con la prestación por desempleo. Ello se trata sin duda de un supuesto diferente al de quien contrata desconociendo las especificidades legales del tipo de contratación que la empresa le ofrece (temporal que no se ajusta a la causa de temporalidad), que es básicamente lo contemplado por la Jurisprudencia, situación distinta, por tanto, de la que, quien teniendo en vigor un contrato fijo lo cambia por otro fijo discontinuo.

Tal situación no es ajena al trabajador y su voluntad consciente que operó la novación de su situación, sustituyendo con ello el salario por la prestación , no puede conllevar el Derecho a ésta.

El recurso, en razón a lo expuesto, ha de ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal contra la Sentencia de fecha 16/07/10., dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva , en autos nº 1303/09, seguidos a instancia de D. Gumersindo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos al demandado de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 de noviembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe